Avocat achizitii publice

Avocat Florin IRIMIA

Pentru rezolvarea dificultăților de interpretare a legislației comunitare, art. 267 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene instituie procedura numită « prejudicială » (preliminară) care permite judecătorului național să solicite un aviz Curții de Justiție a Uniunii Europene atunci când o chestiune de drept comunitar este ridicată în cursul derulării unui proces, cu privire la:

1. interpretarea unei reguli de drept comunitar (spre exemplu un articol al tratatului sau al unui regulament european); 2. validitatea unui act comunitar (de exemplu, dacă o directivă este conformă tratatelor europene sau principiilor generale ale dreptului comunitar). Răspunsurile instanței europene au caracter obligatoriu și sunt utile atât pentru soluționarea litigiului în cadrul căruia s-a născut întrebările preliminare cât și în alte situații similare în care se discută aspectele analizate de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene. Un exemplu elocvent al utilității acestei proceduri preliminare îl reprezintă răspunsul formulat de CJUE cu privire la solicitările de clarificări care vizează conformitatea ofertei cu cerințele caietului de sarcini. Potrivit legislației române, “Comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Comunicarea transmisă în acest sens către ofertant trebuie să fie clară, precisă şi să definească în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare” (art. 78 din HG nr. 925/2006). De asemenea, art. 201 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 prevede că, “Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate”. Coroborarea și modalitatea de formulare a acestor dispoziții legale a născut dificultăți de interpretare. Astfel, practica judiciară nu a tranșat în mod clar dacă solicitarea de clarificări reprezintă un drept sau o obligație a autorității contractante. De asemenea, nu a fost definită nici expresia “clarificările şi completările formale, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte”. Astfel, autoritățile contractante întâmpină dificultăți atunci când sunt în prezența unei oferte imprecise, care nu demonstrează în mod clar respectarea specificațiilor tehnice din caietul de sarcini, existând ezitări cu privire la solicitarea de clarificări ofertantului. Printr-o decizie pronunțată recent (29.03.2012) în cauza C‑599/10, Curtea de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) a avut ocazia să se pronunțe asupra regimului clarificărilor vizând conformitatea ofertei cu cerințele caietului de sarcini, decizie care contribuie, în mod cert, la facilitarea evaluării ofertelor de către autoritățile contractante. În cadrul unui litigiu între Oficiul de achiziții publice din Slovacia și ofertanții respinși la o procedură de atribuire, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a fost sesizată cu întrebări preliminare de către Curtea Supremă a Republicii Slovace. Întrebările care au fost adresate de către instanța slovacă se referă, pe de o parte, la obligația solicitării de justificări privind prețul aparent neobișnuit de scăzut, iar pe de altă parte, la clarificările privind ofertele tehnice imprecise. Cu privire la prima chestiune, CJUE a confirmat faptul că autoritatea contractantă trebuie să solicite, în scris, justificarea propunerii financiare și că îi revine judecătorului național să verifice, pe baza probelor existente la dosar, dacă răspunsul ofertantului este concludent pentru explicitarea prețului propus. Acest răspuns al instanței europene este în deplină concordanță atât cu legislația europeană (art. 55 din Directiva 2004/18/CE) și națională (art. 202 din OUG nr. 34/2006), fiind deja consacrat de practica judiciară. Mult mai interesant a fost răspunsul la întrebarea privind clarificarea unei oferte tehnice imprecise, care nu răspunde în mod clar specificațiilor din caietul de sarcini. Prin decizia pronunțată, curtea a confirmat, în primul rând, caracterul facultativ al solicitării unor astfel de clarificări: Directiva 2004/18 nu cuprinde, contrar situației ofertelor cu preț neobișnuit de scăzut, nici o dispoziție care să prevadă în mod expres demersul autorității contractante, atunci când constată, în cadrul unei proceduri de atribuire de tip restrâns, că o ofertă este imprecisă sau nu demonstrează în mod clar îndeplinirea cerințelor din caietul de sarcini. De asemenea, CJUE a amintit că principiul egalității de tratament și obligația de transparență interzic negocierea între autoritatea contractantă și unul dintre ofertanți cu privire la modalitatea de îndeplinire a cerințelor de natură tehnică. De asemenea, curtea precizează că absența solicitărilor de clarificări nu poate fi invocată de către ofertanții respinși, în condițiile în care caracterul imprecis al ofertei rezultă exclusiv din lipsa de diligență a acestora. Totuși, CJUE acceptă, în mod excepțional, anumite corecții sau completări punctuale care să nu conducă la prezentarea unei noi oferte ci doar să permită simple clarificări sau să corecteze erori materiale evidente. Ulterior, CJUE a precizat că, în exercitarea prerogativei de analiză a ofertelor, autoritatea contractantă are obligația să trateze ofertanții în mod egal, astfel încât unul sau mai mulți dintre aceștia să nu fie favorizați sau, din contră, defavorizați prin solicitările de clarificări. În acest sens, cererea de clarificări a unei oferte nu trebuie să intervină decât după ce autoritatea contractantă a analizat toate ofertele depuse. De asemenea, curtea a amintit că toți ofertanții aflați în aceeași situație trebuie să primească cereri de clarificări, astfel încât să nu se creeze un tratament diferențiat al operatorilor economici, cu excepția ofertelor care sunt în mod evident inadmisibile pentru alte motive decât cele care ar fi putut face obiectul clarificărilor. În plus, eventualele solicitări de clarificări trebuie să fie exhaustive, astfel încât autoritatea contractantă să nu respingă oferta pe motivul lipsei de claritate a unui aspect al ofertei care nu a fost verificat în prealabil. Precizările aduse de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene sunt utile, fiind de natură a fixa limitele dreptului autorității contractante de a solicita clarificări cu privire la ofertele tehnice imprecise. Observăm că dispozițiile din legislația română (art. 78 din HG nr. 925/2006) referitoare la regimul clarificărilor privind evaluarea ofertelor sunt în aparentă contradicție cu opinia instanței europene, în condițiile în care, din decizia pronunțată, reiese dreptul și nu obligația solicitării de clarificări. În realitate însă, prevederile art. 78 din HG nr. 925/2006 trebuie interpretate în sensul în care se interzice autorității contractante să respingă ca fiind neconformă o ofertă, anterior verificării acestei eventualei neconformități și eliminării/ corectării eventualelor vicii de formă, abateri tehnice minore sau erori aritmetice, în conformitate cu dispozițiile art. 79 și 80 din HG nr. 925/2006.

]]>