Avocat achizitii publice

Economist Milica Ecaterina DOBROTĂ

Instituţia „terţului susţinător”, deşi pare a prelua prevederile din Directiva 18/2004, o regăsim transpusă în OUG nr.34/2006 cu unele reguli apropiate de cele europene dar şi cu altele specifice legislaţiei româneşti.

Denumirea propriu-zisă de „terţ susţinător” apare doar în ordonanţă şi în normele sale de aplicare. Vechea şi noua directivă utilizează sintagma „altă entitate”, în fapt, având de a face cu un sinonim al traducerii, sensul neafectând interpretarea juridică.

Ordonanţa a permis de la început ca un ofertant să apeleze la capacităţile economico/financiare sau tehnico/ profesionale ale unui terţ susţinător, sub condiţia prezentării unui angajament ferm al persoanei respective, „prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţie ofertantului/candidatului resursele financiare invocate”, respectiv pe cele tehnice şi profesionale.

Forma iniţială a actului a preluat, fără a lăsa loc la interpretări, prevederile art.48 alin. (3) din Directiva 18/2004: „După caz şi pentru un contract determinat, un operator economic poate menţiona capacităţile altor entităţi, indiferent de ce caracter legal au relaţiile dintre el şi respectivele entităţi. În acest caz, operatorul economic trebuie să dovedească autorităţii contractante că va dispune de mijloacele necesare prezentând, de exemplu, angajamentul respectivelor entităţi în acest sens.”

Însă, odată cu publicarea HG nr. 834/2009, noile reguli de invocare ale terţului susţinător au perturbat ordinea/sensul resurselor ce pot fi puse la dispoziţie de o altă entitate.

Punerea la dispoziţie a resurselor precum specialiştii, echipamente, sume de bani, a fost şi este acceptată de la o entitate (alta decât asociatul ori subcontractantul) fără discuţii contradictorii.

Dar cele privind cifra de afaceri şi experienţa similară au permis multiple răstălmăciri.

Deşi din punct de vedere lingvistic„resursa” e definită ca o „Rezervă sau sursă de mijloace susceptibile de a fi valorificate într-o împrejurare dată.”[1], în legislaţia aferentă achiziţiilor, înţelesul e răsturnat 180 de grade, resursele de la art. 186 şi 190 din ordonanţă materializându-se prin art. 11^1 alin. (4) HG nr.925/2006 în „liste de produse/servicii/lucrări furnizate/prestate/executate într-o perioadă anterioară” sau cifra de afaceri.

Se observă că în categoria resurselor tangibile, ce trebuie puse la dispoziţie ofertantului (art.48 din Directivă/ art.186 şi art. 190 din OUG nr.34/2006) au fost incluse prin hotărâre şi indicatori de tipul cifrei de afaceri, lichidităţii, lista lucrărilor/serviciilor/ produselor, dar de care nu poate beneficia niciodată un ofertant.

Aşadar, s-a permis ca ofertanţii să dovedească, în mod incorect, executarea unor servicii/lucrări ori furnizarea de produse similare prin prezentarea lor de către terţul susţinător ce nu va pune niciodată nimic la dispoziţia ofertantului şi nici nu va fi implicat în contract.

Majoritatea argumentelor invocate atât de ofertanţi, autorităţi contractante cât şi de CNSC ori curţi de apel, pentru acceptarea susţinerii experienţei similare şi/sau a cifrei de afaceri, au la bază diverse hotărâri ale Curții Europene de Justiție, cum ar fi cele pronunțate în cauzele Ballast Nedam Groep (C-389/92), Holst Italia Spa (C-176/98), Siemens și ARGE Telekom (C‑314/01).

Dar analizând hotărârile instanţelor europene, constatăm o apreciere cât se poate de clară, de tranşantă în ceea ce priveşte utilizarea capacităţilor altor entităţi, a fortiori a termenului de „resurse”.

În cazul Holst Italia Spa, ce are la bază cauza Ballast Nedam Groep, s-a pus în dezbatere, printre altele, utilizarea resurselor financiare ale unui holding, deci a unor elemente ce pot fi puse efectiv la dispoziţie, a activelor acestuia, nicidecum a unui indicator financiar.

Un alt exemplu, relativ recent, e dat de C- 94/12 Swm Costruzioni 2 SpA și Mannocchi Luigino DI: „[…] autoritatea contractantă trebuie sățină seama de dreptul pe care articolul 47 alineatul (2) și articolul 48 alineatul (3) din Directiva nr.18/2004 îl recunosc oricărui operator economic de a pune în evidență, pentru un contract determinat, capacitățile altor entități, indiferent de natura relațiilor dintre acesta și respectivele entități, cu condiția să dovedească autorității contractante că va dispune de mijloacele necesare pentru executarea acestui contract”.[2]

Din cele expuse, indubitatil se înţelege că instanţele europene au avut în vedere elemente concrete (activele contabile), existente la momentul ofertării, nicidecum elemente trecute şi abstracte (cum ar fi cifra de afaceri- pasiv contabil).

Reiterez faptul că toate cele expuse mai sus au fost judecate în baza directivei abrogate.

Din 2004 şi până în 15 ianuarie 2007 cazuistica a impus reformularea legislaţiei europene şi în ceea ce priveşte „ajutorul” cel poate da o altă entitate, devenind stringentă o modificare a art.47 şi 48.

În acest sens, Directiva nr.24/2014 consacră un articol distinct utilizării capacităților altor entități (art. 63), în care sunt preluate şi concluzii ale instanţelor europene, din perioada amintită mai sus.

Art. 63 – Utilizarea capacităților altor entități prevede: „(1) În ceea ce privește criteriile referitoare la situația economicăși financiară stabilite în conformitate cu articolul 58 alineatul (3)[3] și criteriile privind capacitatea tehnicăși profesională stabilite în conformitate cu articolul 58 alineatul (4), un operator economic poate, dacă este cazul și pentru un anumit contract, să recurgă la capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a legăturilor pe care le are cu acestea.

În ceea ce privește criteriile referitoare la calificările educaționale și profesionale stabilite la anexa XII partea II litera (f)[4] sau la experiența profesională relevantă, operatorii economici pot, cu toate acestea, să se bazeze doar pe capacitățile altor entități atunci când acestea din urmă vor desfășura activitățile sau serviciile pentru îndeplinirea cărora sunt necesare respectivele capacități. În cazul în care un operator economic dorește să se bazeze pe capacitățile altor entități, acesta dovedește autorității contractante că va avea la dispoziție resursele necesare, de exemplu prin prezentarea unui angajament din partea respectivelor entități în acest sens.”

Legislativul menţine în noul art. 63 ceea ce promovase şi prin vechiul art.48, cu o uşoară modificare şi nuanţare: „acesta dovedește autorității contractante că va avea la dispoziție resursele necesare”.

Elementul de noutate ce nu va mai permite interpretări contrare, e dat de acceptarea experienţei similare, doar din partea unui terţe persoane ce va fi implicată efectiv în derularea contractului: „[…] operatorii economici pot […] să se bazeze doar pe capacitățile altor entități atunci când acestea din urmă vor desfășura activitățile sau serviciile pentru îndeplinirea cărora sunt necesare respectivele capacități.”

Din punct de vedere al achiziţiilor, cele două condiţii cumulative (de a fi executat activităţi similare şi de a executa părţi din viitorul contract) pot fi îndeplinite doar de subcontractant (indiferent de tipul operatorului economic[5]).

Redarea întocmai în legislaţia românească a art. 63 va înlătura anomaliile din  evaluarea ofertelor, induse uneori şi de un formalism excesiv ori de reinterpretarea Ordinul nr. 509/2011: de a se considera valabilă o experienţă similară de la terţul susţinător dar inacceptabilă o lucrare a unui subcontractant ce nu s-a declarat susţinător, dar care s-a angajat să realizeze partea din contractul pentru care-şi pune la dispoziţie experienţă sa.

Mai mult decât atât, trebuie remarcată noutatea introdusă de teza 4 a art.63 alin. (1), prin care se atrage atenţia asupra obligaţiilor ce-i revin terţului ce face dovada experienţei similare: „În cazul în care un operator economic se bazează pe capacitățile altor entități în ceea ce privește criteriile referitoare la situația economicăși financiară, autoritatea contractantă poate solicita ca operatorul economic și acele entități să fie răspunzătoare solidar pentru executarea contractului.”

În vederea aplicării acestei teze, ar trebui explicitată răspunderea solidară, prin raportare numai la partea de contract pentru care s-a angajat entitatea şi pentru care a depus experienţa similară. Altfel, subcontractantul ar fi obligat să răspundă de activităţi ce nu intră în sfera sa de competenţă.

Abia acum, prin forma completă a art.63, angajamentul terţului poate produce efectele juridice dorite de autoritatea contractantă, fiind îndeplinit, întradevăr, rolul pentru care a fost înfiinţată instituţia „terţului susţinător”, de sprijin a ofertantului pe capacităţile altei entităţi.

***

[1] Dicţionarul explicativ al limbii române, ediţia a II-a, Academia Română-Institutul de lingvistică „Iorgu Iordan”;

[2] Cauza C-94/12 Hotărârea Curții (camera a cincea) din 10 octombrie 2013-pct.29; Swm Costruzioni 2 SpA și Mannocchi Luigino DI împotriva Provincia di Fermo.

[3] (3) În ceea ce privește situația economicăși financiară, autoritățile contractante pot impune cerințe care să asigure faptul că operatorii economici dispun de capacitatea economicăși financiară necesare pentru a executa contractul. În acest scop, autoritățile contractante pot solicita, în special, ca operatorii economici să aibă o cifră de afaceri anuală minimă, inclusiv o anumită cifră de afaceri minimăîn domeniul la care se referă contractul.

[4]Partea II: Capacitatea tehnică Mijloace de dovedire a capacităților tehnice ale operatorilor economici, astfel cum se menționează la articolul 58: […] f) calificările educaționale și profesionale ale prestatorului de servicii sau ale contractantului sau ale personalului de conducere al întreprinderii, cu condiția ca acestea să nu fie evaluate drept criteriu de atribuire […].

[5] pct.14 Preambul Directiva nr.24/2014: „noțiunea […] „operatori economici” ar trebui interpretatăîn sens larg, pentru a include orice persoane și/sau entități care asigură executarea de lucrări, furnizarea de produse sau de servicii pe piață, indiferent de forma juridicăîn baza căreia au ales să funcționeze. Prin urmare, firmele, sucursalele, filialele, parteneriatele, societățile cooperative, societățile cu răspundere limitată, universitățile, publice sau private, și alte tipuri de entități, în afara persoanelor fizice, ar trebui să fie toate cuprinse în noțiunea de operator economic, indiferent dacă sunt sau nu „persoane juridice”în toate circumstanțele.”