Avocat achizitii publice

Speţă identificata de av. Florin IRIMIA – Expert achiziţii publice AEXA

Revista AEXA – februarie 2016

CJUE, 17 noiembrie 2015, Cauza C 115/14, RegioPost GmbH & Co. KG vs. Stadt Landau in der Pfalz 

1) Articolul 26 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (UE) nr. 1251/2011 al Comisiei din 30 noiembrie 2011, trebuie interpretat în sensul că nu se opune unei legislații a unei entități regionale a unui stat membru, precum cea în discuție în litigiul principal, care îi obligă pe ofertanți și pe subcontractanții lor să se angajeze, printr‑o declarație scrisă care trebuie să fie atașată la oferta lor, să plătească personalului care va fi desemnat să execute prestațiile care fac obiectul contractului de achiziții publice respectiv un salariu minim stabilit de această legislație.

2) Articolul 26 din Directiva 2004/18, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul nr. 1251/2011, trebuie interpretat în sensul că nu se opune unei legislații a unei entități regionale a unui stat membru, precum cea în discuție în litigiul principal, care prevede excluderea de la participarea la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice a ofertanților și a subcontractanților lor care refuză să se angajeze, printr‑o declarație scrisă care trebuie să fie atașată la oferta lor, să plătească personalului care va fi desemnat să execute prestațiile care fac obiectul contractului de achiziții publice respectiv un salariu minim stabilit de această legislație.

]]>

Daniel JURJ – Expert achiziţii publice AEXA

Revista AEXA – februarie 2016

La data de 15 ianuarie 2016, pe site-ul Agenției Naționale Pentru Achiziții Publice^[1] a fost publicat Proiectul Normelor metodologice de aplicare a Legii privind achiziţiile publice.

În Proiectul Normelor metodologice de aplicare a Legii privind achiziţiile publice, Planificarea achizițiilor publice este reglementată la Secțiunea 1 din Cap. II Planificarea și pregătirea realizării achiziției publice, după cum urmează:

„ART. 10. (1) Atribuirea unui contract de achiziții publică este rezultatul unui proces de achiziție publică ce se derulează în mai multe etape.

 (2) Autoritatea contractantă are obligația de a se documenta și de a parcurge pentru fiecare proces de achiziție publică trei etape distincte:

1. a) etapa de planificare/pregătire;

2. b) etapa de organizare a competiției și atribuirea contractului;

3. c) etapa post atribuire contract, respectiv executarea și monitorizarea implementarii contractului.

ART. 11 (1) Etapa de planificare/pregătire a unui proces de achiziție publică aferent atribuirii contractelor/acordurilor cadru a căror valoare estimată este mai mare decât pragurile prevazute la art. 7 alin. (5) din lege, se inițiază prin documentarea nevoii identificate și se încheie cu aprobarea de către conducătorul autorității contractante/unității de achiziții centralizate a strategiei de contractare și a documentației de atribuire pentru procedura respectivă.

 (2) Prin intermediul strategiei de contractare se documentează deciziile din etapa de planificare/pregătire a unei achiziții în legătură cu:

1. a) relația dintre obiectul, constrângerile asociate și complexitatea contractului și resursele disponibile la nivel de autoritate contractantă;

2. b) tipul de contract propus și modalitatea de îndeplinire a acestuia, mecanismele de plată în cadrul contractului, alocarea riscurilor în cadrul acestuia, stabilirea stimulentelor pentru un anume nivel al performanței și a penalităților pentru imposibilitatea obținerii beneficiilor anticipate de autoritate și criteriile de atribuire propuse;

3. c) criteriile de selecție propuse și caracteristicile pieței căreia se adresează achiziția, precum și orice alte elemente legate de obținerea de beneficii pentru autoritatea contractantă și/sau îndeplinirea obiectivelor comunicate la nivelul sectorului administrației publice în care activeaza autoritatea contractantă;

4. d) orice alte elemente relevante pentru indeplinirea necesității autorității contractante.

 (3) Strategia de contractare este un document al fiecărei achiziții cu o valoare estimată peste pragul valoric stabilit la art. 7 alin. (5) din lege, inițiată de autoritatea contractantă și poate fi subiect de evaluare a ANAP, impreună cu documentația de atribuire în vederea inițierii procedurii de atribuire.

ART. 12 Etapa post atribuire contract a fiecărui proces de achiziție publică ce se finalizeaza prin contracte a căror valoare estimată este mai mare decât pragurile prevazute la art. 7 alin. (5) din lege se inițiază la momentul intrării în efectivitate a contractului și se finalizează prin documentarea la nivel de autoritate contractantă a performanței contractorului în cadrul contractului și documentarea lecțiilor învățate din procesul de achiziție derulat, inclusiv prin analiza beneficiilor autorității contractante, așa cum sunt acestea identificate în etapa de planificare/pregătire a procedurii în cadrul strategiei de contractare.

ART. 13 (1) Autoritatea contractantă are obligația de a realiza un proces de achiziție publică prin utilizarea uneia dintre urmatoarele abordări:

1. a) cu resursele profesionale necesare celor trei etape mai sus identificate existente la nivel de autoritate contractantă;

2. b) prin recurgerea la unități centralizate de achiziție inființate prin hotărâre de guvern;

3. c) prin recurgerea la un furnizor de servicii de achiziții care pregătește și administrează în întregime proceduri de achiziții publice în numele și în beneficiul autorității contractante.

 (2) Totalitatea proceselor de achiziție publică planificate a fi lansate pentru competiție de o autoritate contractantă pe parcursul unui an financiar reprezintă strategia anuală de achiziție publică la nivelul autorității contractante.

 (3) Planificarea strategiei anuale de achiziții publice se realizează in ultimul trimestru al anului anterior anului căruia îi corespunde portofoliul.

 (4) Autoritatea contractantă utilizează ca date de intrare pentru strategia anuală de achiziții cel putin urmatoarele elemente:

1. a) nevoile identificate la nivel de autoritate contractantă ca fiind necesar a fi satisfacute ca rezultat al unui proces de achiziție, așa cum rezultă acestea din solicitările transmise de toate unitațile/departamentele din cadrul autorității contractante în prima zi a ultimului trimestru al anului anterior anului pentru care se realizează planificarea;

2. b) valoarea estimată a fiecarei nevoi, așa cum a fost aceasta inclusă în bugetul autorității contractante, acolo unde este aplicabil;

3. c) capacitatea profesională existentă la nivel de autoritate contractantă pentru derularea unui proces care sa asigure beneficiile anticipate;

4. d) resursele existente la nivel de autoritate contractantă și care pot fi alocate derulării achizițiilor.”

Din analiza textelor susmenționate rezultă următoarele concluzii:

1. Procesul de achiziție publică este structurat pe trei etape distincte:

2. a) etapa de planificare/pregătire;

3. b) etapa de organizare a competiției și atribuirea contractului;

4. c) etapa post atribuire contract, respectiv executarea și monitorizarea implementarii contractului.

5. Autoritatea contractantă are obligația de a elabora o strategie de contractare prin intermediul căreia se documentează deciziile din etapa de planificare/pregătire a unei achiziții.

III. Autoritatea contractantă are obligația de a realiza un proces de achiziție publică prin utilizarea uneia dintre urmatoarele abordări:

1. a) cu resursele profesionale necesare celor trei etape mai sus identificate existente la nivel de autoritate contractantă;

2. b) prin recurgerea la unități centralizate de achiziție inființate prin hotărâre de guvern;

3. c) prin recurgerea la un furnizor de servicii de achiziții care pregătește și administrează în întregime proceduri de achiziții publice în numele și în beneficiul autorității contractante.

De remarcat faptul că nu se prevede apelarea la specialiști externi pentru suplinirea lipsei resurselor la nivelul autorității contractante, ceea ce, în opinia noastră, în forma actuală a proiectului, obligă autoritatea contractantă ca, în cazul în care nu dispune de toate resursele profesionale, să recurgă la un furnizor de servicii de achiziții pentru pregătirea și administrarea în întregime a procedurii.

În ceea ce privește componenta de consultare a pieței, aceasta este reglementată la Secțiunea a 4- a Consultarea pieței, în următoarea formă:

„ART. 20 (1) În sensul prevederilor art. 138 din lege, autoritatea contractantă poate derula un proces de consultare a pieței, ca parte a procesului de achiziție publică, care se inițiază prin publicarea în SEAP a unui anunț privind consultarea, în cazul în care dorește achiziționarea unor produse/servicii/lucrări cu grad ridicat de complexitate tehnică, financiară sau contractuală, ori din domenii cu un rapid progres tehnologic.

 (2) Anunțul prevăzut la alin. (1) trebuie să conțină cel puțin următoarele elemente:

1. a) denumirea autorității contractante și datele de contact;

2. b) adresa de internet unde sunt publicate informațiile cu privire la procesul de consultare a pieței;

3. c) descrierea necesităților obiective şi constrângerilor de natură tehnică, financiară și/sau contractuală ce caracterizează nevoia autorității contractante în raport cu care se organizează respectiva consultare;

4. d) aspectele supuse consultării;

5. e) termenul până la care se desfășoară procesul de consultare;

6. f) descrierea modalității de desfășurare a consultării, respectiv modul în care se va realiza interacțiunea cu operatorii economici ce răspund la invitația autorității contractante.

 (3) Apectele supuse consultării vizează, fără a se limita la acestea, potențiale soluții tehnice, financiare sau contractuale pentru satisfacerea nevoii autorității contractante, precum și aspecte legate de strategia de contractare, inclusiv divizare pe loturi, posibilitatea solicitării de oferte alternative și altele asemenea.

ART. 21 (1) Experţi independenţi, autorităţi publice sau operatori economici, inclusiv organizații reprezentantive ale acestora interesați aduc la cunoștința autorității contractante observații/propuneri/comentarii cu privire la aspectele supuse consultării, utilizând formele și mijloacele de comunicare precizate de autoritatea contractantă în anunțul privind consultarea.

 (2)Autoritatea contractantă poate decide ca observațiile/propunerile/comentariile să fie transmise numai prin mijloace electronice la o adresă dedicată.

 (3)Autoritatea contractantă poate lua în considerare observațiile/propunerile/comentariile primite în cazul în care le consideră pertinente.

 (4)Autoritatea contractantă poate organiza întâlniri cu persoanele/organizațiile prevăzute la alin. (1) în cadrul cărora se poartă discuții cu privire la observațiile/propunerile/comentariile pe care aceștia le-au transmis.

 (5)Autoritatea contractantă are obligația de a publica în SEAP rezultatul procesului de consultare a pieței.”

Prin urmare, procesul de consultare a pieței, ca parte a procesului de achiziție publică se inițiază prin publicarea în SEAP a unui anunț privind consultarea, în cazul în care se dorește achiziționarea unor produse/servicii/lucrări cu grad ridicat de complexitate tehnică, financiară sau contractuală, ori din domenii cu un rapid progres tehnologic.

Un instrument util de lucru în sprijinul specialiștilor în achiziții îl reprezintă exemplele de bună practică și ghidurile în domeniul achizițiilor publice.

Un astfel de ghid este Ghidul orientativ pentru responsabilii cu achizițiile publice privind evitarea celor mai obișnuite erori în proiectele finanțate de fondurile structurale și de investiții europene^[2].

Ghidul a fost elaborat sub supravegherea unui grup de lucru care reprezintă: Direcțiile Generale responsabile cu gestionarea fondurilor structurale și de investiții europene (ESI) din cadrul Comisiei Europene (și anume, Direcțiile Generale Politica Regională și Urbană, Ocuparea Forței de Muncă, Afaceri Sociale și Incluziune, Agricultură și Dezvoltare Rurală și Afaceri Maritime și Pescuit), Direcția Generală Piață Internă, Industrie, Antreprenoriat și IMM-uri și Banca Europeană de Investiții.

Acesta este structurat pe ideea că, din punct de vedere practic, procedura de achiziții publice este defalcată în șase etape:

1. pregătire și planificare

2. publicare

3. depunerea ofertelor și selecția ofertanților

4. evaluarea ofertelor

5. atribuirea contractului

6. executarea contractului

Ghidul are două părți:

• Ghidul orientativ structurat în jurul celor șase etape ale procesului de achiziții publice, de la planificare la executarea contractului, evidențiind chestiunile cărora trebuie să li se acorde o atenție mai mare și eventualele erori care trebuie evitate, împreună cu linkuri către un set de instrumente mai detaliat.

• Setul de instrumente cu resurse suplimentare, care aprofundează teme specifice și oferă exemple de bune practici cu privire la ce trebuie făcut și ce nu trebuie făcut în toate etapele procesului de achiziții publice.

Ghidul oferă indicații responsabilului cu achizițiile publice cu privire la fiecare etapă a procesului, inclusiv cu privire la etapa importantă de planificare, evidențiind pe tot parcursul aspectele care dau naștere în mod obișnuit la erori și modul de evitare a acestora.

La sfârșitul fiecărei secțiuni, o listă indică erorile cele mai obișnuite și oferă câteva exemple.

Ori de câte ori sunt disponibile resurse suplimentare, prin intermediul setului de instrumente sau al altor documente utile disponibile pe internet, se furnizează un link.

Ghidul vizează contractele finanțate de UE pentru achiziția de lucrări, bunuri și servicii, astfel cum este prevăzut în Directiva 2004/18/CE.

Directiva, pragurile aplicabile și comunicările interpretative privind teme specifice (cum ar fi „Contracte-cadru și achiziții publice cu valoare mai mică decât pragurile”) sunt disponibile pe site-ul UE – a se vedea Setul de instrumente 10.

În cadrul ghidului sunt utilizate următoarele simboluri care identifică domeniile critice:

• Atenție! Acest simbol subliniază o etapă în care se produc erorile cele mai grave și frecvente.

• Alertă! Acest simbol evidențiază un domeniu de risc care trebuie luat în considerare pentru a da dovadă de economie, eficiență și eficacitate în procesul de achiziții publice.

• Ajutor! În această parte se furnizează resurse suplimentare prin intermediul setului de instrumente sau al linkurilor către alte documente.

În ceea ce privește etapa de pregătire și planificare, potrivit ghidului, scopul acestei etape este de a elabora un proces solid pentru executarea lucrărilor și serviciilor și furnizarea bunurilor solicitate.

Recomandările pentru aceasta etapă sunt următoarele:

,, Planificarea este crucială. Dacă Autoritatea Contractantă înțelege greșit această parte a procesului, este foarte posibil să urmeze erori și probleme. Multe erori pot fi puse pe seama planificării neadecvate. În această etapă, se recomandă să se elaboreze modele standard pentru comunicarea cu ofertanții, să se înregistreze deciziile esențiale (și anume, să se înregistreze informațiile cunoscute la acest stadiu, opțiunile disponibile și justificarea opțiunii preferate) și să se instituie norme privind planificarea, desfășurarea și controlul procedurilor de achiziții publice.

Această primă etapă a procedurii este critică și va influența întreaga activitate viitoare privind contractul. 

Dacă această parte a licitației este realizată în mod corect, atunci restul licitației ar trebui să se desfășoare fără nicio dificultate, dar este adevărată și situația inversă.

Adeseori se întâmplă ca autoritatea contractantă (AC) să subestimeze etapa de planificare a procesului sau să nu o efectueze deloc.

Este probabil ca autoritățile de management și auditorii să examineze această etapă mai în amănunt pentru a se asigura că granturile au fost cheltuite adecvat și că AC si-a indeplinit responsabilitățile sale în mod competent.

În funcție de dimensiunea și complexitatea contractului, această etapă a procesului ar putea să dureze câteva luni înainte ca anunțul de participare să fie gata pentru publicare.

O planificare bună ar trebui să reducă la minimum riscul de a avea nevoie de modificări și variații ale contractului.

Cele mai mari (și posibil cele mai costisitoare) și frecvente erori privind contractele sunt cauzate de o planificare neadecvată.

Trebuie să se ia în considerare realizarea unui studiu de fezabilitate, o etapă de selecție/definire a domeniului de aplicare, organizarea de consultări publice și sensibilizarea publicului cu privire privire la planurile sau programele publice de mare amploare.

A se vedea, de asemenea, Setul de instrumente 10.”

Consultarea pieței, ca etapă a pregătirii și planificării achiziției este utilă pentru ca achizitorii să înțeleagă piața atunci când, într-o procedură de achiziții publice:

• stabilesc ce anume să cumpere,

• estimează costurile,

• elaborează criteriile de selecție și de atribuire.

Conform ghidului, consultarea pieței se efectuează pe două direcții:

• studii de piață și

• consultarea clienților/utilizatorilor și a altor părți interesate.

Consultarea pieței este considerată la fel de importantă ca și consultarea clienților/utilizatorilor și a altor părți interesate și se arată că ambele tipuri de consultări ar trebui efectuate împreună.

În cele ce urmează redăm prezentarea celor două tipuri de consultări ale pieței:

1. STUDII DE PIAȚĂ

„Studiile de piață pot furniza informații privind disponibilitatea produselor sau a serviciilor care satisfac cerințele AC, permițând să fie determinată cea mai adecvată abordare privind achiziția.

Un dialog cu piața înainte de începerea procesului de achiziție poate contribui la identificarea unor soluții inovatoare sau a unor produse sau servicii noi de care autoritatea publică s-ar putea să nu aibă cunoștință.

Dialogul poate, de asemenea, să ajute piața să îndeplinească criteriile care vor fi aplicate în procesul de achiziție, prin furnizarea de informații despre cerințele preconizate ale autorității publice.

Cu toate acestea, piața trebuie abordată într-o modalitate care asigură respectarea principiilor transparenței și tratamentului egal, evitându-se dezvăluirea de informații privilegiate și/sau a pozițiilor privilegiate pe piață.

În cazul în care un candidat sau ofertant sau o întreprindere afiliată unui candidat sau ofertant a consiliat AC sau a fost implicat(ă) în elaborarea procedurii de achiziții publice, AC trebuie să ia măsuri adecvate pentru a se asigura că nu este denaturată competiția prin participarea respectivului candidat sau ofertant, în scopul evitării excluderii sale din procedura de licitație (a se vedea cauzele conexate C-21/03 și C-34/03, Fabricom).

Achiziția înainte de comercializare (PCP)^[3] și procedura dialogului competițiv, introduse în temeiul Directivei 2004/18/CE, oferă oportunități mai bune pentru ca autoritățile publice să participe la dialogul cu piața.

• Bunele practici arată că efectuarea unui studiu de piață cu 6-12 luni înainte de publicărea anunțului de participare (AP) poate să fie extrem de utilă.

• A se vedea linkul către pagina de internet privind achizițiile inovatoare a Agendei digitale pentru Europa (ADE): Setul de instrumente 10

• A se vedea linkul către site-ul platformei PPI: Setul de instrumente 10”

2. IMPLICAREA PRINCIPALELOR PĂRȚI INTERESATE

„Recunoașterea părților interesate (externe) este un aspect vital al unui contract și este important pentru succesul contractului ca acestea să fie recunoscute și gestionate în mod corect.

Părțile interesate pot să fie persoane fizice, grupuri sau subgrupuri de clienți (inclusiv clienți interni), clienți/utilizatori sau alte părți (de exemplu, companii de utilități afectate) care au un interes în cadrul contractului.

Pe măsură ce contractul progresează și aspectul pe care se axează se modifică, părțile interesate și nevoile lor pot, de asemenea, să se schimbe.

Consultarea clienților/utilizatorilor și a altor părți interesate este la fel de importantă ca și consultarea pieței și ambele tipuri de consultări ar trebui efectuate împreună.

Consultarea cu părțile interesate le va permite acestora să își poată exprima punctul de vedere cu privire la definirea specificațiilor contractului.

Nerecunoașterea nevoii de implicare a părților interesate (externe) constituie o critică frecventă la adresa multor contracte și aceasta are adeseori un impact negativ asupra succesului contractului, uneori având ca rezultat costuri suplimentare de rectificare a omisiunilor și erorilor. Cu toate acestea, astfel de aspecte importante, precum consultarea și implicarea, nu ar trebui să pericliteze independența procesului decizional al AC și/sau să creeze situații potențiale de conflict de interese și să conducă la încălcarea principiului tratamentului egal și al transparenței; observațiile părților interesate nu trebuie să influențeze substanța și scopul licitației.”

În vederea verificării conformității consultării pieței, la Setul de instrumente 9 – Lista de verificare a conformității, din cadrul ghidului, la pct.12) de la Etapa de planificare este formulată următoare întrebare:

„Contractul reflectă consultările cu piața și părțile interesate și prioritățile operaționale ale organizației, precum și asigurarea unei competiții valabile?”

În fond, răspunsul la această întrebare trebuie să confirme justețea deciziilor din etapa de planificare/pregătire a unei achiziții cuprinse în strategia de contractare elaborată de autoritatea contractantă conform prevederilor art. 11 din proiectul Normelor metodologice de aplicare a Legii privind achizițiile publice.

[1] http://www.anrmap.ro/ro/web/public/transparenta-decizionala/-/asset_publisher/L7MlgnlDPMoJ/content/proiect-norme-metodologice-de-aplicare-a-legii-privind-achizitiile-publice-publicăt-la-data-de-15-ianuarie-2016?redirect=http://www.anrmap.ro/ro/web/public/transparenta-decizionala%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_L7MlgnlDPMoJ%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolumn-1%26p_p_col_count%3D1

[2] http://ec.europa.eu/regional_policy/sources/docgener/informat/2014/guidance_public_proc_ro.pdf

[3] Comunicarea Comisiei privind „Achiziția înainte de comercializare: încurajarea inovației pentru asigurarea unor servicii publice durabile de înaltă calitate în Europa” [COM(2007) 799, 14.12.2007]

]]>

Daniel JURJ – Vicepreşedinte AEXA

Revista AEXA – ianuarie 2016

Potrivit Strategiei naționale în domeniul achizițiilor publice, aprobată prin H.G. nr. 901/2015, achiziţiile publice dau măsura bunei guvernanţe întrucât reglementează modul de cheltuire a banului public şi trebuie să asigure accesul neîngrădit al operatorilor economici. Prin implementarea măsurilor propuse în cadrul strategiei se urmăreşte a se obţine eficiență, eficacitate, economie (“value for money”), în condiţii de integritate şi responsabilitate.

Conform strategiei sus-menționate, principiile care vor sta la baza politicilor de reformare a achiziţiilor publice sunt:

Nediscriminarea şi tratamentul egal – reprezintă asigurarea condiţiilor de manifestare a concurenţei reale, prin stabilirea şi aplicarea, în orice etapă a derulării procedurii de atribuire, de reguli, cerinţe şi criterii identice pentru toţi operatorii economici, inclusiv prin protejarea informaţiilor confidenţiale atunci când este cazul, pentru ca oricare dintre operatori să poată participa la atribuirea contractului şi să beneficieze de şanse egale de a deveni contractanţi (furnizori de produse, prestatori de servicii sau executanţi de lucrări).

Recunoaşterea reciprocă – constă în acceptarea produselor, serviciilor, lucrărilor oferite în mod licit pe piaţa Uniunii Europene, a diplomelor, certificatelor, a altor documente, emise de autorităţile competente din alte state, precum şi a specificaţiilor tehnice, echivalente cu cele solicitate la nivel naţional.

Transparenţa – înseamnă aducerea la cunoştinţa publicului a tuturor informaţiilor referitoare la atribuirea contractului de furnizare de produse, servicii şi lucrări.

Proporţionalitatea – reprezintă asigurarea corelaţiei dintre necesitatea beneficiarului, obiectul contractului de achiziţie publică şi cerinţele solicitate a fi îndeplinite. În acest sens, beneficiarul trebuie să se asigure că, în cazul în care sunt stabilite cerinţe minime de calificare, acestea nu prezintă relevanţă şi/sau sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului atribuit.

Eficienţa utilizării fondurilor – reprezintă atribuirea contractelor de achiziţie pe baze competiţionale şi utilizarea unor criterii de atribuire care să reflecte avantajele de natură economică ale ofertelor în vederea obţinerii raportului optim între calitate şi preţ, inclusiv prin luarea în considerare a obiectivelor sociale, etice şi de protecţie a mediului.

Asumarea răspunderii – este determinarea clară a sarcinilor şi atribuţiilor persoanelor responsabile cu achiziţiile publice, urmărindu-se asigurarea profesionalismului, imparţialităţii şi independenţei deciziilor adoptate pe parcursul derulării acestui proces.

Evitarea conflictului de interese – pe parcursul aplicării procedurilor de atribuire, achizitorul are obligaţia de a lua toate măsurile necesare pentru a evita situaţiile de natură să determine apariţia unui conflict de interese şi/sau manifestarea concurenţei neloiale.

Din analiza strategiei rezultă că, la aproape 10 ani de la armonizarea legislației naționale privind achizițiile publice cu legislația europeană, prin O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, situația în domeniul capacității autorității contractante prezintă o serie de lipsuri.

Astfel, sistemul naţional de achiziţii publice actual s-a confruntat cu lipsa capacităţii şi capabilităţilor autorităţilor contractante de a derula proceduri de achiziţie publică, coroborată cu o legislaţie dificil de utilizat şi de interpretat într-o manieră unitară, cu schimbări legislative frecvente, lipsa de transparenţă şi eficacitate a investiţiilor, contestaţii numeroase şi mai ales lipsa sustenabilităţii proiectelor.

În ceea ce privește lipsa de aptitudini la nivelul autorităţilor contractante, aceasta este dublată de o expertiză neuniformă în rândul personalului responsabil cu achiziţiile publice şi de absenţa instrumentelor metodologice de sprijin adecvate (clauze standardizate pentru contracte, birou de asistenţă perfect funcțional, îndrumare etc.).

Lipsa de capacitate şi expertiză la nivelul autorităţilor contractante locale are următoarele consecinţe:

contestații generate de conținutul documentaţiei de atribuire şi ulterior de procesul de evaluare;

utilizarea unor elemente de referinţă nepotrivite pentru calcularea valorii estimate;

1. c) solicitări de clarificări în perioada de ofertare ce conduc la prelungirea termenelor sau la anularea procedurilor;

2. d) dificultăţi în timpul evaluării sau lipsa unui element de referinţă adecvat pentru o evaluare corectă;

3. e) imposibilitatea ofertanţilor de a pregăti documente adecvate şi de calitate;

4. f) descurajarea ofertanţilor serioşi de la participarea la proceduri;

5. g) întârzieri în implementarea contractelor;

6. h) calitate slabă a rezultatelor obţinute în urma implementării contractului;

7. i) suplimentarea valorii contractelor pe parcursul implementării în scopul satisfacerii nevoilor reale ale autorităţii contractante.

Principalele elemente care au generat aceste lipsuri la nivelul capacității autorității contractante sunt:

Nu există o profesionalizare sau un parcurs profesional în domeniul achiziţiilor publice din România. Această lipsă de profesionalizare este, de asemenea, în detrimentul integrităţii în achiziţiile publice, o sursă de preocupare constantă şi o provocare majoră în România.

Lipsă de abilităţi juridice/procedurale la nivelul autorităţilor contractante cauzată de o expertiză inegală la nivelul responsabililor pentru achiziţii şi de absenţa instrumentelor adecvate (clauze contractuale standard, asistenţă şi îndrumare etc.)

Remunerarea personalului nu este proporţională cu complexitatea muncii şi complet necompetitivă în raport cu salariile personalului responsabil cu achiziţii în mediul privat. Lipsa unei motivaţii pozitive este recunoscută ca fiind o problemă de sistem şi conduce la fluctuaţii de personal.

Deşi există un anumit nivel de conştientizare a responsabilităţilor funcţionarilor implicaţi în achiziţii publice şi a dificultăţilor cu care se confruntă aceştia în exercitarea atribuţiilor, nu se practică diseminarea sau referirea la bunele practici în domeniul achiziţiilor publice.

În acest context, marcat de atatea lipsuri și disfuncționalități, recunoscute de către Guvernul României ca nefiind rezolvate nici într-un interval de 10 ani de aplicare a actualei legislații privind achizițiile publice, se evidențiază rolul unei asociații profesionale precum Asociația Experților în Achiziții AEXA. Aceasta se va implica în susținerea misiunii, importanței și drepturilor specialiștilor în achizițiile publice și în organizarea dialogului cu factorii politici, funcționând ca un forum în care specialiștii în achiziții publice să discute despre preocupările lor, să asigure îmbunătățirea continuă în domeniul achizițiilor publice și colectarea celor mai bune practici ale achizițiilor publice, o provocare pe care AEXA și-a asumat-o prin membrii săi fondatori, încă de la înființare.

 

 

 

 

 

]]>

Gheorghe CAZAN – Expert achiziţii publice AEXA

Revista AEXA – ianuarie 2016

Un prim proiect de norme metodologice de aplicare a legii privind achiziţiile publice a fost recent lansat spre dezbatere publică de către ANAP. Deși este încă devreme pentru a trage concluzii definitive, ar fi util totuși să punctăm anumite aspecte care pot fi identificate după o primă lectură a acestui material.

Proiectul de norme pare a reprezenta o agregare a regulilor HG nr. 925/2006 și HG nr. 1660/2006, la care, pe alocuri, se inserează o serie de prevederi suplimentare – unele dintre acestea discutabile din punct de vedere al eficienței și/sau al clarității.

Ne oprim deocamdată la a comenta succint regulile aplicabile în etapa de planificare și pregătire a achizițiilor publice. Spre deosebire de actualele norme (încă în vigoare), această etapă este mult mai detaliat reglementată, introducând o serie de obligații suplimentare în sarcina autorităților contractante. Încercând să sintetizăm cumva prevederile articolelor relevante, suita de documente care urmează a fi elaborate de autoritățile contractante în acest context se prezintă după cum urmează:

Pasul 1: Referatele de necesitate

Cine: Compartimentele interne vor elabora referatele de necesitate care cuprind necesitățile de produse, servicii și lucrări ale compartimentului respectiv, pe care le vor transmite compartimentului de achiziții publice. (art. 4 alin. 5 lit. a)

Când: în primul trimestru al anului în curs pentru anul viitor (art. 5 alin. (1) din proiectul de norme metodologice) și, mai precis, în prima zi a acestei perioade (art. 13 alin. (4) lit. a) din proiectul de norme metodologice).

Neclaritate: Ce se întâmplă cu achizițiile care nu vizează necesitățile de funcționare ale compartimentelor interne ale autorității contractante, ci necesitățile comunității (cum ar fi, spre exemplu, realizarea unei rețele de canalizare, pentru care există un studiu de fezabilitate)? Mai este necesar un referat de necesitate și dacă răspunsul este afirmativ, atunci cine îl elaborează?

Pasul 2 sau 3: Strategia anuală de achiziție

Cine: Textul normelor metodologice nu precizează în mod explicit nimic cu privire la acest aspect. Și în acest caz, putem presupune că elaborarea strategiei anuale reprezintă o sarcină a compartimentului de achiziții.

Când: în primul trimestru al anului în curs pentru anul viitor (art. 13 alin. (3) din proiectul de norme metodologice)

Neclaritate: Proiectul de norme indică datele de intrare pe care urmează să le utilizeze autoritatea contractantă, dar nu menționează nimic despre un aspect cel puțin la fel de important, și anume datele de ieșire. Ce urmărește autoritatea contractantă prin acest document? Care este scopul lui final?

Mai mult, în cadrul prevederilor de la art. 13 alin. (4) lit.b) se menționează ca dată de intrare „valoarea estimată a fiecarei nevoi, așa cum a fost aceasta inclusă în bugetul autorității…”. Dacă suntem în ultimul trimestru al anului în curs, de unde cunoaștem bugetul autorității pentru anul viitor?

Pasul 3 sau 2: Strategia de contractare pentru fiecare achiziție

Cine: Textul normelor metodologice nu precizează în mod explicit nimic cu privire la acest aspect. Putem presupune că elaborarea strategiei de contractare reprezintă o sarcină a compartimentului de achiziții

Când: Textul normelor metodologice nu precizează în mod explicit nimic cu privire la acest aspect. Din cuprinsul art. 14 alin. (3) lit. c) am putea deduce că această strategie trebuie elaborată înainte de programul anual al achizițiilor publice, cu alte cuvinte în primul trimestru al anului în curs pentru anul viitor. Pe de altă parte, conform art. 11 alin. (1), etapa de planificare/pregătire a unui proces de achiziții se încheie cu aprobarea de către conducatorul autorității contractante a strategiei de contractare și a documentației de atribuire.

Neclaritate: Nu se înțelege nici cine și nici când se elaborează acest document. În cadrul  art. 11 alin. (3) se precizează că strategia de contractare poate fi subiect de evaluare a ANAP, împreună cu documentația de atribuire. Nu rezultă când poate face obiectul unei astfel de evaluări și care este scopul evaluării.

Pasul 4: Programul anual al achizițiilor publice + anexă achiziții directe

Cine: Compartimentul de achiziții publice elaborează şi, după caz, actualizează, programul anual al achiziţiilor publice, pe baza necesităţilor transmise de celelalte compartimente ale autorităţii contractante. (art. 4 alin. (3) lit. c) din proiectul de norme)

Când: în primul trimestru al anului în curs pentru anul viitor (art. 14 alin. (2) din proiectul de norme)

Neclaritate: Achizițiile directe reprezintă o anexă la programul anual, astfel cum rezultă din prevederile art. 4 alin. (3) lit d) sau sunt parte intrinsecă din programul anual, așa cum rezultă din prevederile art. 14 alin. (5) lit. d)?

Pasul 5: Nota justificativă

Cine: Textul normelor metodologice nu precizează în mod explicit nimic cu privire la acest aspect. Putem presupune că sarcina revine compartimentului de achiziții.

Când: înainte de inițierea procedurii de atribuire

Neclaritate: În primul rând, textul normelor metodologice face vorbire despre acest document doar într-un singur loc, la art. 157 alin. (1) lit a), în contextul descrierii conținutului dosarului achiziției publice. Se pune întrebarea firească dacă nu apare o suprapunere complet inutilă între nota justificativă și strategia de contractare pentru fiecare achiziție. Dacă ANAP ar urma să evalueze strategia de contractare, atunci care mai este rostul notei justificative?

Pasul 6: Documentația de atribuire

Cine: Compartimentul de achiziții publice (art. 4 alin. (3) lit. e) din proiectul de norme)

Când: înainte de inițierea procedurii de atribuire

Neclaritate: Nu se precizează faptul că autoritatea contractantă trebuie să includă în documentația de atribuire și DUAE (Document Unic de Achiziție European). Pe de altă parte, introducerea DUAE creează o suprapunere – cel puțin parțială – cu fișa de date a achiziției, în formatul în care o cunoaștem noi în momentul de față.

O serie de alte aspecte trebuie să fie clarificate, pentru a asigura o implementare a prevederilor asupra cărora am făcut această scurtă analiză:

textul normelor metodologice stabilește în mod explicit obligația conducătorului autorității contractante de a aproba anumite documente, numai în cazul strategiei de contractare, documentației de atribuire și a programului anual al achizițiilor publice. Nu se specifică nimic explicit despre strategia anuală sau despre nota justificativă.

textul normelor metodologice stabilește reguli referitoare la posibilitatea de actualizare a programului achizițiilor publice, posibilitatea de modificare a referatelor de necesitate și anumite condiții în care se poate modifica documentația de atribuire. Nu se precizează nimic despre posibilitatea/obligația de efectua modificări asupra strategiei anuale sau a strategiei de contractare.

normele metodologice nu precizează dacă dosarul achiziției publice include documente precum strategia de contractare și, eventual, referatul de necesitate.

Înțelegem că prin noile norme s-a încercat generarea unei proceduri standardizate de pregătire/planificare a achizițiilor publice la nivelul tuturor autorităților contractante. Ceea ce avem, deocamdată, este o serie de reguli cărora le lipsește coerența și completitudinea. Nu este decât parțial explicat scopul unor documente iar pe alocuri, așa cum am arătat deja, se creează suprapuneri care nu vor duce decât la o birocratizare și mai intensă a procesului de achiziție. Riscul cel mai mare rezidă din faptul că, odată ce se propune existența unei proceduri standardizate, atunci toate detaliile trebuie explicate și așezate într-o succesiune rațională și inteligibilă. Dacă detaliile nu sunt prevăzute decât parțial, atunci nu procedura nu mai este una standardizată și, în practică, poate conduce la interpretări divergente sau chiar la blocaje insurmontabile pentru autoritățile contractante. Deși sună drastic, într-o astfel de situație este mai bine să nu ai o procedură standardizată decât să existe o procedură inaplicabilă.

Aspectele mai sus menționate reprezintă doar o parte din concluziile care s-au desprins la o citire inițială a proiectului viitoarelor norme metodologice și au vizat doar etapa pregătitoare a procesului de achiziții. Subiectele ”sensibile” nu sunt epuizate nici în ceea ce privește această etapă și cu atât mai puțin în ceea ce privește etapele ulterioare pe care nu le-am tratat deloc în cadrul acestui articol. Discuțiile rămân deschise…

]]>

Ecaterina-Milica DOBROTĂ – Vicepreşedinte AEXA

Revista AEXA – ianuarie 2016

O ultimă etapă necesară începerii derulării unui contract de achiziție publică o reprezintă, din punct de vedere al OUG nr. 34/2006, constituirea garanției de bună execuție, pentru care  legiuitorul a instituit un termen de maxim 15 zile de la semnarea contractului^[1] (deși reprezintă o regulă ce nu permite abateri, prevederea ar fi trebuit să se regăsească, în mod explicit, la nivelul Secțiunii a 2-a Garanţia de bună execuţie din  Cap. 7 Garanţii din HG nr. 925/2006; însă regula se extrage/deduce din sancțiune aplicată garanției de participare, la Secţiunea 1).

Informațiile privind garanția trebuie să fie menționate în anunțul de participare^[2]/invitația de participare și se concretizează cel puțin în: procentul aplicat la valoarea contractului (maxim 10%), forma și termenul de constituire. Aceleași elemente se vor regăsi și la nivelul modelului de contract.

În practică s-a observat existența unor referiri la garanție şi în caietul de sarcini, dar care, de multe ori erau în contradicție cu cele din fișă. Astfel de mențiuni în documentația tehnică nu sunt recomandate întrucât eventualele modificări din fișa de date a achiziției ori contract se neglijează a fi operate şi în caietul de sarcini. O neconcordanţă dintre caiet și fişă ar putea fi apreciată, prin analogie cu cerințele de calificare, drept “clauză nescrisă”, fiind luate în considerare doar cele din al doilea act. Rolul caietul de sarcini este de a defini, de a prezenta necesitățile/specificațiile tehnice^[3] ale produselor/serviciilor/lucrărilor. Legea nu interzice introducerea și a altor date privind procesul achiziție în caietul de sarcini, dar e posibil ca anumite elemente ale garanției să fie modificate în fișa de date sau în contract, fiind omisă reactualizarea celor din caiet. Or, tocmai pentru a evita aceste necorelări, ar trebui ca fiecare înscris al documentației de atribuire să conțină, în mod strict, doar acele informații pentru care a fost creat.

În ceea ce priveşte forma de constituire a garanţiei de bună execuție, autoritatea contractantă ar trebui să dețină libertatea de a impune tipul de document, favorabil politici sale interne. La nivel teoretic, dispoziţiile normelor de aplicare a ordonanţei permit o individualizare a garanției^[4]: „Autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili în documentaţia de atribuire modalitatea de constituire a garanţiei de bună execuţie […].” Cu toate acestea, în modelul de fișă stabilit de ANRMAP și menținut în siteul ANAP^[5], se standardizează, imperativ conținutul secțiunii „III.1.1.b) Garanție de bună execuție […] 2) – modalitatea de constituire a garanției de buna execuție, în conformitate cu prevederile art. 89 alin.(2) din H.G. nr. 925/2006. Se va menționa faptul că aceasta se poate constitui în oricare din formele de la art.90 alin.(1)-(3) sau, în funcție de valoare, de la art. 90 alin.(1) si alin.(2) din H.G. nr. 925/2006.”

A transforma opțiunea din lege (de a stabili o modalitate de constituire- una din mai multe), în impunerea (prin notificare) obligației de a preciza toate tipurile de garanții, reprezintă o îngrădire a drepturilor autorității contractante, o poziționare a notificării mai presus de o lege, precum și o nesocotire a siguranței contractului de achiziție publică în cauză. Autoritatea contractantă este singura ce poate decide, în funcție de valoarea, tipul și caracteristicile contractului, asupra tipului de document de garantare care îi asigură o executare imediată a sumelor puse la dispoziție de către contractant.

Prin această garanție, autoritatea se asigură de îndeplinirea cantitativă, calitativă şi în perioada convenită a contractului^[6]. În acest sens, pe parcursul derulării, autoritatea trebuie să aibă la dispoziție suma precizată în contract, astfel încât, în situația neîndeplinirii obligațiilor de către prestator să poată să-și recupereze o parte din prejudiciu.

Or, dacă la un contract de furnizare produse, cu o singură livrare, se va menționa în fișa de date că sunt permise toate tipurile de garanții, iar ofertantul va alege constituirea prin rețineri succesive^[7], autoritatea va fi în imposibilitate de a avea la dispoziție întreaga valoare, deținând doar 0,5% din valoarea contractului.

Pe de altă parte, dacă ofertantul consideră că interesele sale comerciale vor fi afectate prin documentul solicitat de autoritate, poate formula observații, solicitând înlocuirea, de exemplu, a scrisorii de garantare cu rețineri succesive, în cazul contractelor cu prestări de servicii/ furnizări de produse/ lucrări în tranșe.

O altă clarificare pe care o reclamă ofertanții, în ceea ce privește clauzele contractuale referitoare la garanție, o constituie prevederea de executare a acestei garanții la contractele împărțite pe loturi. În cazul unei proceduri de livrare produse de papetărie (rechizite), împărțite, de exemplu în 24 de loturi, unui  ofertant i se poate atribui livrarea produselor pentru 15 loturi. Pentru economie de documente și semnături, autoritatea și furnizorul vor încheia un singur contract, în care se menționează obligația de constituire a garanției de bună execuție la 10% din valoarea celor 15 loturi.

La clauza de executare a garanției, autoritatea a precizat că o nerespectare a termenului de livrare va conduce la reținerea garanției de bună execuție, fără a face vreo referire la loturi.

Pe parcursul derulării contractului, ofertantul a livrat la termen 13 loturi, lotul 14 a fost furnizat cu întârziere de 10 zile, iar pentru lotul 15 a înștiințat autoritatea că se află în imposibilitate de livrare, din vina producătorului.

În conformitate cu dispozițiile din contract, asumate de ambele parți semnatare ale contractului, pentru neîndeplinirea obligațiilor de livrare la termen a doua loturi, autoritatea contractantă a executat garanția de bună execuție pentru toate 15 loturi, deși doar două au fost nelivrate. Lipsa unei precizări clare, de executare a garanției prin raportare la fiecare lot, a permis o reținere a întregii valorii.

De asemenea, o întârziere la plată a unui lot, dă dreptul furnizorului, conform contractului, de a solicita penalități de la achizitor la nivelul întregului contract, deși restul loturilor au fost achitate la timp.

Deși la o primă impresie este mai comod a se încheia un contract pentru 15 loturi, dacă nu se delimitează clauzele prin raportare la fiecare lot, atât autoritatea contractantă cât și prestatorul pot fi prejudiciați, tocmai prin acele dispoziții ce se pot întoarce împotriva lor.

În concluzie, garanția de bună execuție ar trebui să (re)devină un instrument simplu și facil de protecție a intereselor achizitorului împotriva riscului de neîndeplinire a contractului de către operatorul economic contract, fără însă a deveni o povară excesivă pentru acesta și care, indirect, să conducă la restrângerea competiției. Reforma legislativă în domeniul achizițiilor publice aflată în curs de derulare reprezintă un bun prilej pentru stabilirea unor reguli mai clare privind constituirea/reținerea/restituirea garanției de bună execuție. Pentru moment, proiectul de norme metodologice ale legii achizițiilor publice se limitează la preluarea quasi-integrală a prevederilor actualei HG nr. 925/2006, fără a opera modificări de substanță.

[1] Art. 87 (1) din HG nr. 925/2006: Autoritatea contractantă are dreptul de a reţine garanţia pentru participare, ofertantul pierzând astfel suma constituită, atunci când acesta din urmă se află în oricare dintre următoarele situaţii: […] b) oferta sa fiind stabilită câştigătoare, nu constituie garanţia de bună execuţie în perioada de valabilitate a ofertei şi, oricum, nu mai târziu de 15 zile de la semnarea contractului;

[2] Regulamentul (CE) nr. 1564/2005 al Comisiei din 7 septembrie 2005 de stabilire a formularelor standard pentru publicarea anunţurilor în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice în conformitate cu Directivele 2004/17/CE şi 2004/18/CE ale Parlamentului European şi Consiliului

[3] Art. 35 alin.(2) din OUG nr. 34/2006

[4] Art. 89 alin. (2) din HG nr. 925/2006

[5] http://sitevechi.anrmap.ro/document/fi%C8%99-de-date-standardizata-varianta-mai-2014

[6] Art. 89 alin. (2) din HG nr.925/2006

[7] Art. 90 alin. (3) din HG nr.925/2006

]]>