(click aici pentru descarcare document in format pdf)]]>
Videoconferinta nationala Asociatia Expertilor in Achizitii – AEXA
Category: Articole
Articole scrise de experti in achizitii publice.
Departament de management juridic contracte de achiziție publică
Societatea civilă de avocați Ceparu și Irimia anunță inființarea unui Departament de management juridic contracte de achiziție publică care prestează servicii juridice specializate de consultanță, asistență și reprezentare juridică în legătură cu încheierea, derularea și încetarea contractelor de achiziție publică, în special a contractelor de lucrări de infrastructură.
Managementul contractelor de lucrări, inclusiv al acelor contracte bazate pe Condițiile de Contract FIDIC necesită, pentru o bună implementare a proiectului, asistență juridică din partea unei echipe specializate care să cunoască și să înțeleagă contractul și cerințele sale specifice, proiectul și particularitățile sale și care să lucreze îndeaproape cu Clientul și experții acestuia pe aspecte tehnice inerente contractelor de lucrări.
Echipa Ceparu și Irimia oferă servicii juridice care acoperă întreaga perioadă de derulare a contractului, începând cu faza pre-contractuală, continuând cu faza derulării contractului și implementării proiectului, până la etapa recepției lucrărilor și garanției acestora pentru vicii. Serviciile noastre includ de asemenea și asistență și reprezentarea Clientului în soluționarea disputelor în cadrul procedurilor administrative, a procedurilor specifice de adjudecare, în cadrul arbitrajului comercial sau în fața instanțelor statale.
Serviciile juridice prestate în etapa pre-contractuală a negocierilor sau a derulării procedurilor de achiziție publică:
-
Redactarea contractului/de propuneri de modificare a contractului propus având în vedere particularitățile proiectului, potențialele riscuri și puncte slabe astfel încât acesta să răspundă cerințelor și intereselor clientului;
-
Asistență juridică în cazul în care contractul este atribuit în cadrul unei proceduri de achiziție publică, de la suport în redactarea ofertei pentru ca aceasta să răspundă cerințelor din documentația de atribuire, obținerea de clarificări la documentația de atribuire, contestarea documentației / rezultatului procedurii în cazul respingerii ofertei/anulării procedurii și parcurgerea procedurii de contestare reglementată de legislația achizițiilor publice;
-
Asistența juridică în timpul negocierilor contractului de lucrări;
Serviciile juridice prestate în etapa contractuală a derulării contractului, a recepției și a perioadei de garanție:
Asistență juridică acordată clientului în relația cu Beneficiarul, Inginerul (în cazul contractelor FIDIC), subcontractorii, furnizorii și celelalte entități implicate în derularea Contractului;
-
Sesizarea aspectelor sensibile ale contractului, analizarea modului în care beneficiarul și/sau Inginerul își îndeplinesc obligațiile contractuale, a impactului asupra implementării contractului, a soluțiilor și măsurilor ce pot fi adoptate de client pentru a gestiona cît mai eficient orice problemă contractuală;
-
Redactare de opinii, puncte de vedere, notificări, etc. privind situațiile ce pot apărea pe durata implementării contractului cu repsectarea prevederilor contractuale și legale;
-
Redactarea, modificarea, completarea și negocierea contractelor de sub-antrepriză, de furnizare, de servicii, de asistență tehnică, etc. pe care clientul intenționează să le încheie;
-
Participarea în ședințele de proiect pentru o înțelegere cât mai corectă a problemelor de ordin tehnic ce apar pe durata implementării și asistență juridică aferentă chestiunilor discutate în cadrul acestor ședințe;
-
Asistență tehnică acordată în cadrul întâlnirilor pentru soluționarea amiabilă a disputelor ce pot apărea pe parcursul implementării contractului;
-
Asistență și consultanță în procesul de recepție a lucrărlor urmând atât procedura legală cât și procedura contractuală specifică contractelor FIDIC;
-
Asistență și consultanță juridică în perioada de garanție/de notificare a disputelor în gestionarea tuturor chestiunilor de ordin tehnic și juridic ce pot apărea.
Serviciile juridice prestate în etapa soluționării revendicărilor (conform contractelor FIDIC) și a disputelor:
-
Analizarea evenimentului care a generat revendicarea, a motivelor revendicării, a punctelor tari și a punctelor slabe, verificarea respectării procedurii revendicării conform condițiilor de contract FIDIC și identificarea argumentelor de ordin legal care să acopere o situație de nerespectare a procedurii; identificarea riscurilor și a scenariilor posibile și pregătirea unor răspunsuri și argumente care să le susțină;
-
Redactarea revendicării în coroborare cu documentele contractuale, prevederile legale, aspectele de ordin tehnic;
-
Colaborarea cu experți în diverse domenii tehnice pentru redactarea unor argumente într-o formă limpede și concisă;
-
Asistență în etapa numirii adjudecătorilor și a încheierii contractului cu aceștia;
-
Reprezentare în fața comisiei de adjudecare a disputelor, redactarea de răspunsuri la solicitările adjudecătorilor și față de susținerile părții adverse;
-
În cazul respingerii pretențiilor clientului, respectarea pocedurilor contractuale FIDIC și demararea procedurilor judecătorești sau arbitrale după cum este cazul.
Serviciile de consultanță, asistență și reprezentare juridică anterior menționate sunt prestate de o echipă de avocați cu experiență specifică relevantă în domeniul atribuirii și derulării contractelor de achiziție publică, inclusiv în gestionarea litigiilor aferente acestora atât pe cale judiciară cât și prin arbitraj.
]]>
CJUE, 8 decembrie 2016, Cauza C 553/15, Undis Servizi Srl împotriva Comune di Sulmona
Florin IRIMIA – Preşedinte executiv AEXA
Revista AEXA – noiembrie-decembrie 2016
Trimitere preliminară – Contracte de achiziții publice de servicii – Atribuirea contractului fără desfășurarea unei proceduri de cerere de ofertă – Așa numita atribuire «in house» – Condiţii – Control analog – Desfășurarea părţii celei mai importante a activităţii – Societate adjudecatară cu capital public deţinută de mai multe entităţi teritoriale – Activitate exercitată inclusiv în beneficiul unor entităţi teritoriale neasociate – Activitate impusă de o autoritate publică neasociată”
28 În conformitate cu jurisprudența Curții, obiectivul principal al normelor dreptului Uniunii în domeniul contractelor de achiziții publice, și anume libera circulație a produselor și a serviciilor și deschiderea spre concurența nedenaturată în toate statele membre, implică obligația aplicării normelor privind procedurile de achiziții publice prevăzute de directivele relevante, atunci când o autoritate contractantă, precum o entitate teritorială, intenționează să încheie în scris, cu o entitate distinctă din punct de vedere juridic, un contract cu titlu oneros, indiferent dacă această entitate este sau nu este ea însăși o autoritate contractantă (a se vedea în acest sens Hotărârea din 18 noiembrie 1999, Teckal, C 107/98, EU:C:1999:562, punctul 51, precum și Hotărârea din 11 ianuarie 2005, Stadt Halle și RPL Lochau, C 26/03, EU:C:2005:5, punctele 44 și 47). 29 Curtea a subliniat că orice excepție de la aplicarea acestei obligații este de strictă interpretare (Hotărârea din 11 ianuarie 2005, Stadt Halle și RPL Lochau, C 26/03, EU:C:2005:5, punctul 46, precum și Hotărârea din 8 mai 2014, Datenlotsen Informationssysteme, C 15/13, EU:C:2014:303, punctul 23). 30 Dat fiind că o autoritate publică are posibilitatea de a îndeplini sarcinile de interes public care îi revin prin propriile mijloace, administrative, tehnice și de altă natură, fără a fi obligată să apeleze la entități externe care nu aparțin serviciilor sale (a se vedea în acest sens Hotărârea din 11 ianuarie 2005, Stadt Halle și RPL Lochau, C 26/03, EU:C:2005:5, punctul 48), Curtea a justificat recunoașterea excepției în ceea ce privește atribuirile numite „in house” prin legătura internă specială care există, într un asemenea caz, între autoritatea contractantă și entitatea adjudecatară, chiar dacă aceasta din urmă este o entitate distinctă de prima din punct de vedere juridic (a se vedea în acest sens Hotărârea din 8 mai 2014, Datenlotsen Informationssysteme, C 15/13, EU:C:2014:303, punctul 29). În astfel de cazuri, se poate considera că autoritatea contractantă a recurs în realitate la propriile mijloace (a se vedea în acest sens Hotărârea din 8 mai 2014, Datenlotsen Informationssysteme, C 15/13, EU:C:2014:303, punctul 25) și că entitatea adjudecatară face practic parte dintre serviciile interne ale acesteia. 31 Această excepție impune, pe lângă condiția ca autoritatea contractantă să exercite asupra entității adjudecatare un control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii, ca această entitate să desfăşoare partea cea mai importantă a activităţilor sale în beneficiul autorităţii sau al autorităţilor contractante care o deţin (a se vedea în acest sens Hotărârea din 18 noiembrie 1999, Teckal, C 107/98, EU:C:1999:562, punctul 50). 32 Astfel, este indispensabil ca activitatea entității adjudecatare să fie consacrată în principal entităţii sau entităţilor care o deţin, orice altă activitate putând avea doar un caracter marginal. Pentru a verifica dacă situația se prezintă în acești termeni, instanța competentă trebuie să ia în considerare toate circumstanțele speței, atât calitative, cât și cantitative. În această privință, cifra de afaceri relevantă este cea pe care entitatea în cauză o realizează în conformitate cu deciziile de atribuire luate de această entitate sau de aceste entităţi de control (a se vedea în acest sens Hotărârea din 11 mai 2006, Carbotermo și Consorzio Alisei, C 340/04, EU:C:2006:308, punctele 63 și 65, precum și Hotărârea din 17 iulie 2008, Comisia/Italia, C 371/05, nepublicată, EU:C:2008:410, punctul 31). 33 Cerinţa ca persoana în cauză să desfăşoare partea cea mai importantă a activităţii sale cu entitatea sau cu entităţile care o deţin are ca obiect garantarea faptului că Directiva 2004/18 rămâne aplicabilă în cazul în care o întreprindere controlată de una sau de mai multe entităţi este activă pe piață și, prin urmare, poate să intre în concurență cu alte întreprinderi. Astfel, o întreprindere nu este în mod necesar privată de libertatea de acțiune doar pentru motivul că deciziile care o privesc sunt controlate de entitatea sau de entităţile care o dețin dacă aceasta poate totuși să exercite o parte importantă a activității sale economice pe lângă alți operatori. În schimb, atunci când prestaţiile întreprinderii în cauză sunt în esenţă destinate exclusiv acestei sau acestor entităţi, este justificat ca întreprinderea menţionată să nu intre sub incidenţa constrângerilor Directivei 2001/18, acestea fiind impuse de preocuparea de a prezerva o concurenţă care în acest caz nu își mai are rațiunea de a fi (a se vedea prin analogie Hotărârea din 11 mai 2006, Carbotermo şi Consorzio Alisei, C 340/04, EU:C:2006:308, punctele 60-62). 34 Rezultă din această jurisprudenţă că orice activitate a entităţii adjudecatare care este consacrată altor persoane decât cele care o dețin, şi anume unor persoane care nu au niciun raport de control cu această entitate, fie ele şi autorități publice, trebuie considerată ca fiind exercitată în beneficiul unor terți.]]>Probleme practice de completare a DUAE (Document Unic de Achiziție European) – Respingerea unei oferte pentru completarea necorespunzătoare a DUAE
Petre TĂNASE – Expert achiziţii publice
Revista AEXA – octombrie 2016
În prezentul articol ne propunem să abordăm o situație care, cel puțin pentru o anumită perioadă, va pune în dificultate operatorii economici interesați de participarea la o procedura de atribuire, respectiv modalitatea concretă de completare a DUAE și consecința completării necorespunzătoare a acestui document.
După cum bine știți, odată cu noul pachet legislativ, autoritatea contractantă acceptă la momentul depunerii solicitărilor de participare sau ofertelor DUAE, constând într-o declarație pe propria răspundere actualizată, ca dovadă preliminară în locul certificatelor eliberate de către autoritățile publice sau de către terți care confirmă că operatorul economic în cauză nu se află în niciuna dintre situațiile de excludere, că îndeplinește criteriile privind capacitatea sau că îndeplinește criteriile de selecție stabilite de autoritatea contractantă, dacă este cazul.
Precizăm că, DUAE este, potrivit Regulamentului C.E. nr. 7/2016, un document care ar trebui să faciliteze participarea operatorilor economici la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică/sectoriale și să reducă sarcinile administrative pentru autoritățile contractante, entitățile contractante și operatorii economici, fiind instituit la nivelul Uniunii Europene prin respectivul regulament.
Modul de completare al acestui document este descris de Ghidul de utilizare DUAE atât pentru operatorii economici (Notificarea nr. 240/2016), cât și pentru autoritatea contractantă (Notificarea nr. 237/2016) publicate pe site-ul ANAP.
Astfel, în cadrul Ghidului de utilizare DUAE pentru operatorii economici se prevede că: ”Operatorii economici interesați să participe la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică/sectoriale vor găsi DUAE în detaliul anunțului de participare/simplificat/de concurs publicat în cadrul SEAP, la adresa de Internet www.e-licitatie.ro, în cuprinsul documentațiilor de atribuire aferente.
3 1. În cazul în care autoritățile/ entitățile contractante optează pentru punerea la dispoziție a formatului electronic al DUAE, operatorii economici vor proceda la accesarea serviciului on-line dedicat, pus la dispoziție gratuit de Comisia Europeană, disponibil la adresa de internet https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/espd/filter Serviciul on-line dedicat permite: – autorităților/entităților contractante să elaboreze, revizuiască și să reutilizeze, să descarce și să tipărească un DUAE pentru o procedură de atribuire a unui contract de achiziție publică/sectorial; – operatorilor economici participanți să completeze, să salveze și să tipărească documentul DUAE pentru o procedură de atribuire a unui contract de achiziție publică/sectorial, corespunzător calității pe care o au în respectiva procedură.”
Cu alte cuvinte, fiecare dintre operatorii economici interesați de participarea la o procedură va descărca și completa DUAE generat de autoritatea contractantă și publicat în SEAP, în cuprinsul documentației de atribuire.
Din analiza acestui formular se poate constata că la „Partea IV – Criterii de selecție” există mențiunea α ”Indicație globală pentru toate criteriile de selecție”. În cadrul acestei secțiuni ofertanți aveau obligația de a răspunde cu DA/NU la solicitarea „În ceea ce privește criteriile de selecție, operatorul economic declară că – Îndeplinește criteriile de selecție impuse”.
Fiind selectată secțiunea α din cadrul DUAE, celelalte puncte respectiv: A „Capacitatea de a corespunde cerințelor”; B „Capacitatea economică și financiară”; C „Capacitatea tehnică și profesională”; D „Sistemul de asigurare a calității și standardele de management de mediu” nu mai pot fi accesate de către operatorii economici, întrucât aceste puncte nu se deschid.
Astfel, orice operator economic care va completa DUAE generat de autoritatea contractantă și postat pe SEAP, în cadrul documentației de atribuire, nu are cum să menționeze în cadrul acestuia documentele care probează îndeplinirea cerințelor solicitate de către autoritate, întrucât niciun nu se deschide niciun câmp unde poate preciza respectivele informații.
Pentru a se putea completa în mod corespunzător DUAE cu toate informațiile necesare demonstrării îndeplinirii cerințelor solicitate în fișa de date, este necesar ca în documentul generat de autoritatea contractantă să nu fie selectată partea α ”Indicație globală pentru toate criteriile de selecție”. Aceasta deoarece, art. 20 alin. (5) din HG nr. 395/2016, „Autoritatea contractantă are obligaţia de genera electronic DUAE completat cu informaţiile solicitate în raport cu criteriile de calificare şi selecţie stabilite prin documentaţia de atribuire, marcând câmpurile din formular pentru care trebuie prezentate referinţe de către operatorii economici, corespunzător respectivelor cerinţe, şi de a-l ataşa în SEAP, împreună cu celelalte documente ale achiziţiei.”
Totodată, punctul 3 din Regulamentul (UE) 2016/7, prevede în mod expres faptul că pentru ”a se evita sarcinile administrative pentru autoritățile contractante și operatorii economici ….., informațiile pe care operatorii economici trebuie să le prezinte în DUAE ar trebui să fie clar precizate de către autoritate în invitațiile la procedura concurențială…., pe care operatorii economici trebuie, în orice caz, să le examineze cu atenție în vederea participării acestora și eventual a depunerii de oferte”.
Lipsa unor proceduri de completare a DUAE a condus, într-un caz particular, la aplicarea prevederilor art. 137 alin. (2) lit. b) teza a II-a din HG nr. 395/2016 potrivit cărora oferta este considerată inacceptabilă dacă a fost depusă de un ofertant care nu a completat DUAE în conformitate cu criteriile stabilite de autoritatea contractantă. În speța în discuție, cu toate că autoritatea contractantă a bifat secțiunea α ”Indicație globală pentru toate criteriile de selecție”, care nu a permis ofertanților să evidențieze în DUAE toate informațiile necesare demonstrării cerințelor din fișa de date a achiziției, comisia de evaluare a decis respingerea unora dintre ofertanți întrucât documentul depus de aceștia nu conține date concrete cu privire la cerințele de calificare stabilite.
Fiind nemulțumit de soluția autorității contractante, unul dintre ofertanți s-a adresat CNSC care, prin decizia nr. (…) a reținut următoarele: „Prin urmare, societatea contestatoare nu poate fi sancționată pentru o eventuală abatere de la modul de completare a DUAE- în conformitate cu criteriile stabilite de autoritatea contractantă- , atâta timp cât nici modalitatea de completare a DUAE și nici eventualele criterii nu au fost în prealabil stabilite și prezentate ofertanților în formularul din cadrul documentației de atribuire, din perspectiva gradului de detaliere a informațiilor dorite de către autoritatea contractantă. Având în vedere cele expuse, Consiliul constată că măsura respingerii ofertei contestatoarei, având la bază motivul enunțat, este, pe de o parte excesivă, raportat la principiul proporționalității, prevăzut de art. 2 alin. 2 din Legea nr. 98/2016, iar pe de altă pare, dispozițiile art. 123 din HG nr. 395/2016, stabilesc că – ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire.” În considerarea celor de mai sus, din punctul de vedere al autorității contractante, în cazul în care dorește ca operatorii economici interesați de participarea la procedură să evidențieze în DUAE informațiile privind modalitatea concretă de îndeplinire a cerințelor stabilite de aceasta, atunci este necesar să nu bifeze secțiunea α ”Indicație globală pentru toate criteriile de selecție”.
De cealaltă parte, operatorii economici interesați de participarea la o procedură de atribuire, pentru a evita respingerea ofertei ca inacceptabilă, în cazul în care identifică în SEAP un document unic de achiziție european în cuprinsul căreia este bifată secțiunea α ”Indicație globală pentru toate criteriile de selecție”, ar trebuie să transmită autorității contractante o clarificare prin care să ceară informații clare cu privire la modalitatea concretă de completare a DUAE.
]]>Scurte considerații cu privire la procedura de atribuire a serviciilor sociale și a altor servicii specifice
Mircea CÂRLAN – Expert achiziţii publice AEXA
Revista AEXA – octombrie 2016
Contractele de achiziție publică de servicii au fost tratate de legiuitor într-o manieră care a inclus separarea acestora în categoria serviciilor prioritare și a celor neprioritare. Împărțirea categorială a serviciilor a avut ca și criteriu încurajarea liberei circulații a acestora în sensul dezvoltării prestațiilor cu caracter transfrontalier oferite de operatorii economici. În vechea reglementarea, serviciile neprioritare erau incluse în cadrul anexei 2B din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, fiind enumerate limitativ. În actuala reglementare, legiuitorul a diversificat categoria serviciilor neprioritare și a stabilit o importanță crescută serviciilor sociale, evidențiindu-le în mod distinct și stabilind cerințe specifice în sarcina autorităților contractante care intenționează să atribuie asemenea contracte. Spre exemplu, participarea la procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice având ca obiect exclusiv serviciile de sănătate, sociale şi culturale poate să fie rezervată unor operatori economici, cum ar fi persoane juridice fără scop lucrativ, întreprinderi sociale şi unităţi protejate, acreditate ca furnizori de servicii sociale, furnizori publici de servicii sociale. Mai mult, operatorii economici beneficiari ai privilegiului participării rezervate, trebuie să îndeplinească anumite criterii specifice, respectiv scopul pentru care a fost înființat operatorul economic să fie îndeplinirea unor obiective în domeniul serviciilor publice, în legătură cu prestarea serviciilor în cauză; profitul obținut de operatorul economic să fie reinvestit în vederea îndeplinirii scopului pentru care acesta a fost înființat; organizarea structurilor de conducere sau a structurilor care dețin operatorul economic care execută contractul să se bazează pe principiul participării angajaților în cadrul structurilor care dețin operatorul economic sau să necesite participarea activă a angajaților, a utilizatorilor sau a altor entități interesate. De asemenea, operatorului economic să nu-i fi fost atribuit un contract pentru serviciile în cauză de către autoritatea contractantă inițiatoare în ultimii 3 ani. Durata contractelor care au ca obiect serviciile de sănătate, sociale şi culturale nu poate depăși 3 ani de zile. În ceea ce privește procedura de atribuire a acestor servicii, aceasta este distinctă în funcție de valoarea estimată a contractului de achiziție. În acest sens, deși serviciile în cauză au un caracter neprioritar, legiuitorul a impus, pentru contractele estimate sub valoare de 3.334.050 lei, utilizarea procedurii simplificate. Astfel, rezultă în mod implicit faptul că pentru atribuirea contractelor în cauză aflate sub pragul valoric anterior menționat, perioada minimă de publicitate între publicarea anunțului și depunerea ofertelor trebuie să fie de minim 10 zile. Pe de altă parte, pentru contractele de servicii sociale și alte servicii specifice, estimate fiind de autoritățile contractante peste pragul valoric de mai sus, perioada de publicitate nu este expres stabilită și limită la un număr minim de zile între publicarea anunțului de participare, sau a celui de intenție valabil în mod continuu și a datei limită de depunere a ofertelor. În contextul reglementării lacunare a acestui aspect, considerăm că pentru contractele de servicii sociale și alte servicii specifice a căror estimare depășește peste pragul valoric, ar fi necesară respectarea minim a perioadei valabile pentru contractele atribuite prin procedura simplificată. De lege ferenda, considerăm necesară intervenția legiuitorului pentru clarificarea perioadei minime necesare între publicarea anunțului de participare sau a celui de intenție valabil în mod continuu și a datei limită de depunere a ofertelor pentru atribuirea contractelor de servicii sociale și alte servicii specifice ale căror valori estimate depășesc pragul de 3.334.050 lei.
]]>Reguli aplicabile criteriilor de calificare şi selecţie
Ecaterina-Milica DOBROTĂ – Vicepreşedinte AEXA
Revista AEXA – octombrie 2016
În vederea atribuirii unui contract, autoritatea contractantă are dreptul să aplice numai criteriile de calificare şi selecţie referitoare la motivele de excludere a candidatului/ofertantului și capacitatea acestuia . Criteriile trebuie să se regăsească la nivelul fişei de date, precum şi la nivelul anunţului/invitaţiei de participare . Includerea lor în orice alt document constituie o încălcare a principiului transparenţei, consacrat de art. 2 alin. (2) lit.d) din Legea nr. 98/2016, fiind considerate clauze nescrise. Din păcate, după aproximativ 4 ani de la aplicarea acestei reguli (de clauză nescrisă), încă se produc greşeli de întocmire a documentaţiei de atribuire, respectiv menţionarea şi detalierea cerinţelor de calificare doar în caietul de sarcini. O asemenea conduită conduce inevitabil, în etapa de analiză a ofertelor, la eliminarea din competiţie a operatorilor care nu răspund cerinţelor de calificare din caietul de sarcini. Regula de bază pentru ca o informaţie să fie considerată cerinţă de calificare constă în includerea ei în anunţ. Mai mult, la nivelul anunţului trebuie să se regăsească şi referinţele privind declarațiile pe propria răspundere, documentele pe care trebuie să le prezinte participanţii la procedură, conform Regulamentului CE nr. 1564/2005 şi a pct. 11 din Anexa V Partea Cdin Directiva nr. 24/2014. Astfel, având în vedere modul de întocmire a fişei de date, în formatul predefinit de către SEAP, atât cerinţele cât şi documentele prin care se va face dovada îndeplinirii lor, trebuie înscrise în coloana din stânga pentru a se regăsi în anunţ. Menţionarea cerinţelor în caietul de sarcini/anexele la caietul de sarcini ori în formulare constituie abatere de la lege. Dacă din eroare nu au fost înscrise în anunţ, comisia de evaluare nu are dreptul să le ia în considerare la analizarea ofertelor. În situaţia în care oferta a fost respinsă pentru nerespectarea criteriilor din caietul de sarcini, operatorul economic trebuie să notifice autoritatea asupra reanalizării documentelor sale, în sensul neraportării la clauzele nescrise. Dovedirea îndeplinirii cerinţelor de calificare se realizează, mai întâi, prin depunerea, de către fiecare participant a DUAE-ului în care vor înscrie informaţiile relevante prin care răspunde solicitărilor din anunţul de participare. Dacă din DUAE nu rezultă în mod clar cum se îndeplinesc cerinţele, comisia de evaluare are obligaţia de a cere clarificări ofertantului. O neclaritate în expunerea situaţiei de fapt nu trebuie să conducă la respingerea automată a ofertei. În această etapă comisia are dreptul să solicite lămuriri ofertantului, să depună toate sau o parte dintre documentele justificative ca dovadă a informaţiilor cuprinse în DUAE, dacă acest lucru este necesar pentru a asigura desfăşurarea corespunzătoare a procedurii . La nivel teoretic, analizarea DUAE nu ar trebui să ridice probleme deosebite, deoarece: – pentru criteriile privind capacitatea de exercitare a activităţii profesionale se vor prezenta atestate/ autorizaţii/ certificate de înregistrare a operatorului economic etc; – situaţia economică şi financiară e dovedită prin extrase din bilaţurile contabile ori rapoarte financiare etc; – capacitatea tehnică (experienţa similară) deovedită prin liste de contracte executate, însoţită de procese verbale de recepţie/ recomandări de îndeplinire a contractului. Ar fi de preferat ca autoritatea contractantă să realizeze şi un formular de experienţă similară în care ofertantul să înscrie acele informaţii prin care dovedeşte modul de îndeplinire a cerinţei: perioada de realizare a experienţei, activităţile specifice experienţei similare, valoarea acesteia. Toate acestea ar trebui să permită comisiei de evaluare o analizare facilă a documentelor prezentate de ofertant. De exemplu, prin anunţul de participre s-a solicitat, ca experienţă similară, realizarea de lucrări canalizare, de cel puţin 2 km. Un ofertant a prezentat un contract de reabilitare străzi în perioada 2010-2015, cu o lungime totală de 8 km, în baza căruia a realizat lucrări de apă canal, lucrări de gaze şi asfaltare drum. Pentru a demonstra comisiei de evaluare îndeplinirea cerinţei, în formularul de experienţă similară, ofertantul ar trebui să înscrie referinţele la lucrările solicitate, preluate din situaţiile de lucrări, confirmate de beneficiar: • perioada de executare a lucrărilor de canalizare: 2013-2014; • lucrări de canalizare: 5,2 km. – capacitatea profesională dovedită prin lista specialiştilor propuşi, însoţită de certificările calificărilor acestora.
În mod intenţionat am lăsat la final analizarea motivelor de excludere, întrucât acestea, într-o analiză riguroasă, crea multe probleme în evaluare. Referitor motivele de excludere, prin fişa de date se solicită, în mod obligatoriu, ca cerinţă „Neîncadrarea în situaţiile de la art. 164, 165, 167 din Legea nr. 98/2016” (În temeiul OUG nr. 34/2006, autoritatea avea obligaţia solicitării doar a neîncadrării în dispoziţiile art. 180, fără a impune cele de la art.181. În baza noii legii, prin anunţ trebuie solicitată neîncadrarea în dispoziţiile art. 164, 165, 167, deci inclusiv achitarea taxelor, impozitelor etc.) În dovedire se cere: – declaraţie pe propria răspundere privind neîncadrarea în dispoziţiile de la art. 164, 165, 167 din Legea nr. 98/2016 – pentru art. 164: cazier judiciar de la membrii organului de administrare, de conducere sau de supraveghere al respectivului operator economic sau are putere de reprezentare, de decizie sau de control în cadrul acestuia. Ofertantului de pe primul loc i se va solicita prezentarea acestor caziere de către persoanele înscrise în: • certificatul său de la ONRC sau în documentul de înfiinţare (exemplu: pentru cei 4 asociaţi, 3 directori, 1 administrator, indiferent din ţara în care locuiesc); • certificatul subcontractantului (2 asociaţi, 1 administrator); • certificatul terţului susţinător a situaţiei economice (2 asociaţi); • certificatul terţului susţinător a capacităţii tehnice (o singură persoană); – pentru art. 165: certificate prin care să facă dovada plăţii impozitelor, taxelor sau a contribuţiilor la bugetul general consolidat. Ofertantul clasat pe primul loc trebuie să prezinte: • pentru sine: certificat emis de ANAF şi certificate privind taxele şi impozitele locale pentru cele 25 puncte de lucru (legea este „tranşantă”, neexistând nicio derogare privind doar sediul ori localitatea în care se va implementa contractul); • pentru subcontractant: certificat emis de ANAF şi certificate privind taxele şi impozitele locale pentru cele 7 puncte de lucru; • pentru cei doi terţi susţinători: certificate emis de ANAF şi certificate privind taxele şi impozitele locale pentru cele 5, respectiv 2 puncte de lucru. – pentru art. 167: se poate solicita altceva în loc de o declaraţie pe proprie răspundere? Ofertantul/subcontractantul/terţul va prezenta această declaraţie, comisia de evaluare fiind obligată să aibe încredere în cele declarate, până la proba contrarie, respectiv momentul în care un concurent va sesiza autoritatea contractantă asupra încălcării art. 167 de către participantul în cauză (în orice domeniu, concurenţii cunosc destul de bine activitatea/situaţia adversarilor). Aşadar, în temeiul art. 168 alin. (3) din lege, întrucât în România (ţara de origine/ ţara în care este stabilit ofertantul/candidatul) nu se emit documente care să confirme/infirme faptele de la art. 167, autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta această declaraţie pe propria răspundere sau, dacă în ţara respectivă nu există prevederi legale referitoare la declaraţia pe propria răspundere, o declaraţie autentică dată în faţa unui notar, a unei autorităţi administrative sau judiciare sau a unei asociaţii profesionale care are competenţe în acest sens. Dacă însă ofertantul D transmite comisie de evaluare un document constatator prin care se face dovada că ofertantul B a creat grave prejudicii unei entităţi, comisia va solicita clarificări celui în cauză, iar în final, dacă se vor confirma valorile din documentul constatator, participantul va fi exclus din procedură. Ce se întâmplă cu ceilalţi 6 ofertanţi rămaşi în competiţie, despre care comisia nu are ştiinţă asupra eventualelor prejudicii create? Pentru aplicarea unui tratament egal tuturor participanţilor, singura modalitate ar fi o verificare în SEAP, respectiv pentru cei 8 ofertanţi, 5 subcontractanţi şi 6 terţi.
În concluzie, deşi iniţial se părea că prin depunerea DUAE sarcinile comisiei de evaluare vor fi mai uşoare, analizarea ofertelor este totuşi mai anevoioasă, necesitând o perioadă de timp mai îndelungată faţă de cele 25 de zile impuse de art. 214 alin. (3) din lege. Cu atât mai mult cu cât pentru fiecare solicitare de clarificări este obligatorie alocarea de minim 3 zile de răspuns, deşi la unele se puteau acorda doar 24 de ore. Fără a mai adăuga acele comunicări după fiecare etapă, ce se pot solda cu notificări şi contestaţii.
]]>Despre regula „In-house”
Gheorghe CAZAN – Expert achiziţii publice AEXA, Director General C&I Consulting
Revista AEXA – octombrie 2016
Articolul 31 din Legea 98/2016 (și, în mod similar articolul 47 din Legea 99/2016) vizează așa-numitul concept ”in-house”, care a făcut obiectul unui număr important de cazuri la Curtea de Justiție a Uniunii Europene (CJUE)[1]. Să clarificăm întâi la ce se referă acest concept.
Ori de câte ori o autoritate contractantă are nevoie de anumite produse, servicii sau lucrări, aceasta are în principiu două opțiuni: (i) să le achiziționeze de pe piață, sau (ii) să le realizeze intern, în cadrul propriei organizații.
Este această alegere lăsată la latitudinea autorității contractante sau există reguli specifice care reglementează acest aspect? Încă de la bun început trebuie să precizăm că nici Directiva 24/2016/UE și nici Directiva 25/2016/UE nu obligă autoritățile/entitățile contractante să atribuie atribuie contracte pentru desfășurarea acelor activități pe care acestea doresc să le realizeze la nivel intern. În cadrul Recitalului 5 din Directiva 24/2016/UE se precizează foarte clar faptul că ”Ar trebui reamintit că prezenta directivă nu obligă sub nicio formă statele membre să contracteze sau să externalizeze furnizarea de servicii pe care doresc să le pună la dispoziție ele însele sau să le organizeze prin alte mijloace decât prin contracte de achiziții publice în sensul prezentei directive.”
Ca atare, decizia de a externaliza sau nu anumite activități, ar urma să fie adoptată exclusiv din perspectiva necesității îndeplinirii în mod eficient a anumitor sarcini și de îndeplinirea unor obiective legate de interesul public. Cele două opțiuni ar trebui să fie analizate în etapa de planificare generală a achizițiilor – în cadrul strategiei anuale – în funcție de resursele de care dispune autoritatea contractantă respectivă.
În concluzie, în contextul primei opțiuni discutăm despre externalizarea activităților, iar această externalizare se materializează, în esență, prin atribuirea unor contracte de achiziție publică (sau de concesiune), în conformitate cu procedurile prevăzute de legislația relevantă.
În a doua ipoteză, discutăm despre așa-numitul concept ”in-house”, respectiv atunci când autoritatea contractantă decide să desfășoare anumite activități la nivel intern, fără a apela la resurse externe.
Efectuarea unor activități cu propriile resurse, se poate materializa în două forme:
-
Fără crearea unei entități distincte de autoritatea contractantă, caz în care unul dintre compartimentele interne are stabilită, în cadrul atribuțiilor sale, efectuarea respectivei activități. (Ne-am putea imagina un exemplu în care sarcina de a elabora studiile de fezabilitate necesare pentru realizarea unor obiective de investiții este îndeplinită de un departament intern specializat al primăriei).
Este evident că, într-o astfel de situație, nu intervine nicio atribuire a unui contract și, ca atare, legislația privind achizițiile publice nu prezintă relevanță.
-
Prin crearea unei entități distincte de autoritatea contractantă. În acest caz intervine întrebarea referitoare la dreptul autorității contractante de a atribui direct contracte respectivei entități, fără organizarea unei competiții.
Prevederile Directivelor și ale legislației naționale nu fac distincție între entitățile private și entitățile publice (a se vedea definiția operatorului economic prevăzută la art. 2 lit. jj) din Legea 98/2016 – ”orice persoană fizică sau juridică, de drept public ori de drept privat,…) care oferă produse, servicii sau lucrări pe piață. Operatorii economici de drept public pot realiza activități economice la fel ca și cei de drept privat, dar statutul primilor nu le conferă acestora libertatea de a obține contracte fără participarea la o competiție. În consecință, regula generală este aceea că autoritățile/entitățile contractante vor organiza o procedură de atribuire în concordanță cu prevederile legislației privind achizițiile publice atunci când intenționează să încheie contracte cu titlu oneros cu o entitate distinctă. Dacă operatori economici din categoria entităților de drept public participă la astfel de competiții, aceștia vor fi tratați egal în raport cu operatorii economici de drept privat, fără a avea niciun fel de avantaje speciale rezultate din statutul lor[2].
În practică, există cazuri în care o autoritate contractantă înființează o persoană juridică distinctă (societate comercială) care poate furniza produse, presta servicii sau executa lucrări. Într-o astfel de situație, atunci când intenționează să atribuie un contract de furnizare/servicii/lucrări, autoritatea contractantă își va pune problema dacă:
-
este obligată să organizeze o procedură pentru atribuirea respectivului contract, în cadrul căreia orice operator economic interesat va putea să depună ofertă; sau
-
are dreptul de a atribui contractul direct societății comerciale pe care o deține.
Conform regulii generale mai sus menționate, atunci când o autoritate contractantă intenționează să încheie un contract cu titlu oneros cu o entitate distinctă de ea înseși, atribuirea contractului în discuție se realizează prin aplicarea uneia dintre procedurile prevăzute de legislația privind achizițiile publice.
Excepția de la regula generală mai sus definită o reprezintă situația reglementată la art. 31 din Legea 98/2016.
În linii mari, excepția se referă la situația în care entitatea distinctă de autoritatea contractantă nu reprezintă altceva decât un instrument de organizare a resurselor interne ale acesteia din urmă, ceea ce conferă autorității contractante dreptul de a-i atribui contracte fără organizarea unei proceduri de atribuire/competiții.
Printr-o jurisprudență constantă, CJUE a stabilt trei criterii/condiții majore de verificare a situațiilor de excepție în care autoritatea contractantă nu este obligată să organizeze o competiție atunci când atribuie un contract către o persoană juridică distinctă. Aceste condiții trebuie îndeplinite cumulativ și se reflectă, practic, în cuprinsul art. 31 alin. (1) din Legea 98/2016:
-
Autoritatea contractantă exercită asupra persoanei juridice în cauză un control similar celui pe care îl exercită asupra propriilor departamente sau servicii
În Lege se explică faptul că autoritatea contractantă exercită asupra unei persoane juridice un control similar celui pe care îl exercită asupra propriilor departamente sau servicii atunci când exercită o influenţă determinantă atât asupra obiectivelor strategice, cât şi asupra deciziilor importante ale persoanei juridice controlate.
Pentru a nu obține concluzii incorecte/pripite, este necesar ca în cadrul analizei să se răspundă la o serie de întrebări, cum ar fi:
-
Care sunt limitele de competență ale conducerii societății?
-
Care este gradul de autonomie în adoptarea deciziilor de către conducerea societății? Este această autonomie una limitată, similară – spre exemplu – cu cea a directorului unuia dintre departamentele interne ale unei primării sau ale unui minister? Nicio decizie majoră nu poate fi adoptată de conducerea societății fără o aprobare preliminară, libertatea de decizie fiind limitată, practic, doar la aspectele ce vizează activitățile de zi cu zi prin care se asigură buna funcționare a entității respective.
-
Este societatea complet subordonată, din punct de vedere practic, de facto, autorității contractante? Pentru o înțelegere mai clară a sensului acestei întrebări, putem invoca un exemplu din jurisprudența CJUE[3], unde se constata că entitatea controlată era obligată să ducă la îndeplinire orice ordine/comenzi ale autorităților publice care dețineau capitalul său, fără nicio posibilitate de a refuza execuția acestora. Mai mult, ”în calitate de instrument propriu şi serviciu tehnic,” entitatea în cauză ”nu dispunea de posibilitatea de a stabili în mod liber tarifele pentru activităţile sale”. În acest sens, orice negociere este exclusă iar eventuala încheierea a unui contract nu reprezenta altceva decât formalizarea unei decizii administrative a autorității contractante.
Pentru a putea constata îndeplinirea primului criteriu, controlul exercitat de către autoritatea contractantă trebuie, în consecință, să fie unul efectiv și nu unul formal.
Faptul că societatea este organizată separat de autoritatea contractantă, având personalitate juridică distinctă, devine nerelevant într-un astfel de caz, deoarece această așa-zisă independență este una formală și nu reală.
Ce se întâmplă atunci când controlul efectiv nu este exercitat de către o singură autoritate contractantă, ci de mai multe astfel de autorități? Poate fi îndeplinit criteriul ”control” într-o astfel de situație? Răspunsul este afirmativ și îl regăsim la art. 31 alin. (4) lit a) din Legea 98/2016: ”autoritatea contractantă exercită în comun cu alte autorităţi contractante asupra persoanei juridice în cauză un control similar celui pe care îl exercită asupra propriilor departamente sau servicii;”.
Analiza devine mai complicată în acest caz, deoarece trebuie avute în vedere și prevederile alin. (5) de la același articol:
” a) organele de decizie ale persoanei juridice controlate sunt compuse din reprezentanţi ai tuturor autorităţilor contractante participante, aceeaşi persoană având dreptul de a reprezenta mai multe sau toate autorităţile contractante participante;
-
b) autorităţile contractante sunt în măsură să exercite în comun o influenţă determinantă asupra obiectivelor strategice şi a deciziilor importante ale persoanei juridice controlate;
-
c) persoana juridică controlată nu urmăreşte interese contrare celor ale autorităţilor contractante care o controlează.”
Ca o regulă generală, pentru a îndeplini acest criteriu în condițiile de mai sus, trebui ca fiecare dintre autoritățile contractante să aibă posibilitatea de a restrânge libertatea de acțiune a societății comerciale pe care o dețin în comun. ”Afilierea formală” la capitalul unei societăți nu este suficientă în absența unei posibilități reale de exercita un control efectiv. Aparent, o participare minoră la capitalul social al societății poate reprezenta un indicator cu privire la insuficienta putere de influențare a deciziilor acelei socități. În realitate, această afirmație poate fi contrazisă de situațiile în care, deși nivelul de participare la capitalul social al societății este unul scăzut, autoritatea contractantă în cauză are posibilitatea să participe la un control efectiv singură sau împreună cu alte autorități.
-
Mai mult de 80% din activitățile persoanei juridice controlate sunt efectuate în vederea îndeplinirii sarcinilor care îi sunt încredinţate de către autoritatea contractantă care o controlează sau de către alte persoane juridice controlate de respectiva autoritate contractantă
Criteriul în discuție are rolul de a limita implicarea în piață a societății comerciale, activitățile acesteia trebuind să fie dedicate cu preponderență autorității contractante. În cazul în care societate are o orientare semnficativă către piață sau obiectul său de activitate este foarte extins, îndeplinirea criteriului dependenței economice față de autoritatea contractantă care o deține devine foarte greu de demonstrat. Mai mult, în aceste condiții nici primul criteriu (control) nu va mai fi îndeplinit, pentru că este greu de crezut că gradul de autonomie al societații este limitat atâta timp cât aceasta este supusă unei presiuni competiționale într-un anumit sector de activitate.
În mod normal, îndeplinirea acestui criteriu se verifică cu mai mare ușurință decât primul criteriu referitor la control, deoarece în acest caz legislația stabilește un procent clar (80%) în ceea ce privește activitățile care trebuie desfășurate pentru autoritatea contractantă deținătoare sau pentru alte persoane juridice controlate de către respectiva autoritate contractantă. Acest procent se verifică pe baza cifrei medii de afaceri totale sau a unui indicator alternativ corespunzător bazat pe activitatea desfăşurată, cum ar fi costurile suportate de persoana juridică sau de autoritatea contractantă, după caz, în legătură cu servicii, produse şi lucrări din ultimii 3 ani anteriori atribuirii contractului. În cazul în care societatea este nou înființată, procentul poate fi stabilit prin utilizarea unor metode estimative, în special prin utilizarea previziunilor de afaceri.
-
Nu există participare privată directă la capitalul persoanei juridice controlate
La modul general, se consideră că participarea privată la capitalul societății exclude posibilitatea ca autoritatea contractantă să exercite asupra respectivei societăți un control similar cu cel pe care îl exercită asupra propriilor departamente sau servicii; cu alte cuvinte, participarea privată anulează posibilitatea de îndeplinire a primului criteriu. Mai mult, interesele investitorului privat vor fi mai puțin conectate la interesul public, ceea ce implică, în principiu, o orientare mai pregnantă către piață.
Pe de altă parte, trebuie subliniat faptul că deținerea în proporție de 100% a capitalului unei societăți de către o autoritatea contractantă nu reprezintă o certitudine că și primul criteriu, referitor la control, este ”automat” îndeplinit. Analiza detaliată descrisă la primul punct rămâne necesară chiar și în condițiile în care capitalul privat lipsește cu desăvâșire.
Atenție:
Un aspect specific, care nu apare precizat explicit în lege, dar care ar putea rezulta implicit din logica regulii ”in-house” este acela referitor la încadrarea societății înseși în categoria autorităților contractante. Chiar dacă are, în principiu, un caracter comercial, această entitate este cel mai probabil autoritate contractantă, deoarece prin modul în care acționează pe piață, aceasta nu este supusă presiunii competiționale, a fost înființată pentru a desfășura activități de interes public, și, ca atare, trebuie considerată un organism de drept public!
În consecință, trebuie avut în vedere că pot exista două situații, în funcție de rezultatul analizei referitoare la modul de îndeplinire a celor trei condiții prevăzute la art. 31 din Legea 98/2016:
-
a) Societatea îndeplinește toate cele trei condiții, caz în care nu reprezintă altceva decât un instrument de lucru, care diferă de celelalte departemente/compartimente interne numai prin faptul că are personalitate juridică distinctă. Prin acest instrument, autoritatea contractantă care deține societatea respectivă își îndeplinește, în primul rând, anumite obiective dedicate interesului public. Societatea are caracteristicile unui organism de drept public și, în consecință, este la rândul ei autoritate contractantă și va aplica prevederile Legii pentru orice achiziție efectuată în scopul desfășurării activităților sale. Autoritatea contractantă care o deține poate să îi atribuie contracte, fără organizarea unei proceduri, această atribuire reprezentând, de fapt, decizia respectivei autorități de a nu externaliza activitățile respective, ci de a le presta prin propriile resurse.
-
b) Societatea nu îndeplinește toate cele trei condiții, caz în care va fi privită ca o întreprindere publică, ce acționează independent (sau relativ independent) pe piață, este supusă unei anumite presiuni competiționale, deci nu este autoritate contractantă. Pe de altă parte, autoritatea contractantă care o deține nu va avea dreptul, în aceste condiții, să îi acorde contracte fără organizarea unei proceduri de atribuire, astfel cum sunt acestea prevăzute în Legea 98/2016.
[1] Ex: C-107/98, Teckal Srl v Comune di Viano și Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia,
C-340/04, Carbotermo SpA și Consorzio Alisei v Comune di Busto Arsizio și AGESP SpA, C-295/05, Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) v Transformación Agraria SA (Tragsa) și Administración del Estado, C-324/07, Coditel Brabant SA v Commune d’Uccle și Région de Bruxelles-Capitale.
[2] C-480/06, Commission v Germany, paragraf 33
[3] C-295/05, Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) v Transformación Agraria SA (Tragsa) și Administración del Estado, paragrafele 60 – 61
]]>Achiziţii care implică autorităţi contractante din diferite state membre Studiu de caz – proiectul European SYNCRO
Alexandra PANĂ – Membru AEXA
Revista AEXA – septembrie 2016
Una dintre inovațiile introduse de legea 98/2016 o reprezintă posibilitatea acordată autorităților contractante din diferite state membre UE de a acționa în comun pentru atribuirea unor contracte de achiziții publice. Grație acestui nou concept juridic, autoritățile contractante reușesc să partajeze riscurile legate de proiectele inovatoare și să obțină beneficii economice mai ridicate decât în cazul în care ar acționa individual.
Astfel, potrivit art. 46-48 din legea menționată, autorităţile contractante naţionale au dreptul de a utiliza activităţile de achiziţie centralizate furnizate de o unitate de achiziţii centralizate dintr-un alt stat membru. În cazul în care se apelează la această metodă, furnizarea activităţilor de achiziţie centralizate de către o unitate de achiziţii centralizate dintr-un alt stat membru se realizează în conformitate cu dispoziţiile legislaţiei naţionale a statului membru în care este situată unitatea de achiziţii centralizate.
De asemenea, dispozițiile legislaţiei naţionale a statului membru în care este situată unitatea de achiziţii centralizate se aplică și pentru: atribuirea unui contract în cadrul unui sistem dinamic de achiziţii, încheierea unui contract subsecvent prin reluarea competiţiei în executarea unui acord-cadru sau stabilirea operatorilor economici parte a acordului-cadru care îndeplinesc o anumită activitate.
Autorităţile contractante naţionale pot, împreună cu autorităţi contractante din alte state membre, să atribuie în comun un contract de achiziţie publică, să încheie un acord-cadru sau să administreze un sistem dinamic de achiziţii, precum şi, în măsura în care identitatea autorităţilor contractante a fost prevăzută în cuprinsul anunţului de participare publicat în cadrul procedurii de atribuire a acordului-cadru, să încheie contracte în executarea acordului-cadru sau în cadrul sistemului dinamic de achiziţii.
În acest caz, cu excepţia situaţiei în care elementele necesare sunt stabilite printr-un acord internaţional încheiat între statele implicate, autorităţile contractante participante încheie un acord prin care stabilesc:
-
a) responsabilităţile părţilor şi dispoziţiile de drept naţional aplicabile;
-
b) aspectele de organizare internă a procedurii de atribuire, inclusiv organizarea procedurii, repartizarea lucrărilor, produselor sau serviciilor care urmează să fie achiziţionate şi încheierea contractelor.
Autoritatea contractantă participantă la o achiziţie comună internațională de acest gen, nu are obligaţia de a aplica dispoziţiile prezentei legi atunci când achiziţionează lucrări, produse sau servicii care fac obiectul achiziţiei de la autoritatea contractantă responsabilă pentru organizarea procedurii de atribuire.
Autorităţile contractante implicate într-o achiziție transnațională pot stabili repartizarea responsabilităţilor specifice între acestea şi pot conveni asupra aplicării legislaţiei naţionale interne a oricăruia dintre statele membre unde sunt situate autorităţile contractante participante. Modul de repartizare a responsabilităţilor şi legislaţia naţională aplicabilă se menţionează în documentaţia de atribuire pentru contractele de achiziţie publică atribuite în comun.
În cazul în care mai multe autorităţi contractante din România şi alte state membre au înfiinţat o entitate comună, inclusiv o grupare europeană de cooperare teritorială în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1.082/2006 al Parlamentului European şi al Consiliului din 5 iulie 2006 privind o grupare europeană de cooperare teritorială (GECT) sau o altă entitate în temeiul dreptului Uniunii Europene, autorităţile contractante participante convin, prin decizie a organismului competent al entităţii comune, asupra aplicării dispoziţiilor de drept naţional în materie de achiziţii publice ale unuia dintre următoarele state membre:
-
a) statul membru în care entitatea comună îşi are sediul;
-
b) statul membru în care entitatea comună îşi desfăşoară activităţile.
Un exemplu de astfel de achiziție comună transfrontalieră, care s-a dovedit un caz de succes, este proiectul SYNCRO. Născut în 2012 dintr-o colaborare între Departamentul Isère, Citta Metropolitana di Torino, CCI Grenoble și Torino CIAA, proiectul european Syncro este o ilustrare a unei achiziții publice inovatoare transfrontaliere de succes.
La originea acestui proiect s-a aflat Departamentul Isère care urmărea generalizarea modernizării modului de colectare și prelucrare a datelor privind rețeaua rutieră, având ca destinatari utilizatorii și echipele de operare ale rețelei de drumuri. Din dorința de a extinde colectarea datelor dincolo de așa-numitele informații de trafic convențional (numărul și viteza vehiculelor, gradul de ocupare de șoselelor …), Departamentul Isère dorea și să achiziționeze o soluție inovatoare, fapt pentru care s-a confruntat cu trei mari provocări.
Prima provocare este de natură economică. Pentru a asigura colectarea cât mai amănunțită a datelor de interes, era necesar să se opereze pe o suprafață mare și cu un relief dificil. În fapt, rețeaua de drumuri județene include 5100 de km de drumuri, din care 1.500 km reprezintă axe de structură. Această rețea include drumuri extreme situate în zonele montane sau izolate: trasee montane prin Alpi, stațiunile de schi etc. Pentru o mai bună gestionare a modului de colectare a datelor, Departamentul Isère decide să se asocieze cu Citta Metropolitana di Torino, teritoriu vecin, cu care împarte cerințe și constrângeri similare.
A doua provocare este de natură tehnică și presupune integrarea tehnologiilor ITS (Intelligent Transportation System), în scopul de a obține cele mai fiabile și cele mai complexe date referitoare la volumul și condițiile de trafic (starea vremii, lucrări de construcție/reabilitare drumuri, aglomerări și blocaje …). Obiectivul imediat era transmiterea acestor date în timp real pentru a putea fi utilizate în fluidizarea traficului, creșterea gradului de securitate a circulației și asigurarea calității transportului. Pe termen lung, aceste date urmau a fi utilizate în scopul implementării de politici publice menite să fluidizeze traficul rutier.
În acest context, autoritățile partenere nu au fost în măsură să definească mijloacele tehnice care să conducă la îndeplinirea obiectivelor identificate. Din aceste motive au decis să lanseze o procedură de dialog competitiv, care nu era bazată pe un caiet de sarcini clasic, ci pe un program de funcționare (care descria obiectivele vizate). În prealabil, a fost organizat un seminar de pre-informare prin care s-au comunicat obiectivele proiectului și au fost mobilizate companiile (în special firmele mici și mijlocii).
Din cei zece candidați au fost selectați trei pentru a participa la un dialog competitiv, o fază dinamică a procedurii de achiziție care a durat 8 luni (din iunie 2014 până în ianuarie 2015) și care a permis fiecărui candidat selectat să elaboreze o ofertă fermă. Pe baza acestor oferte, autoritățile partenere au selecționat un proiect și au semnat cu operatorul economic un acord-cadru, urmat de încheierea unui contract subsecvent pentru executarea proiectului pilot.
Cea de a treia provocare este de ordin juridic. În fapt, această abordare a ridicat o serie de probleme legate atât de achiziționarea unei soluții inovatoare în contextul unei achiziții transfrontaliere, cât și de procedurile de aplicare a protecției proprietății intelectuale, având în vedere diferențele legislative între cele două țări. Acesta este motivul pentru Departamentul de Isère preferat să contracteze o firmă de experți care a elaborat un cadru juridic inovator și a furnizat asistență juridică pe tot parcursul proiectului. Formal, proiectul Syncro este precursorul parteneriatului pentru inovare și al achiziției publice comune transfrontaliere, definite legislativ în septembrie 2014.
În prezent, candidatul final a fost selectat și echipele lucrează la proiect. Deși procedura a fost foarte lungă și a implicat alocare de numeroase resurse, Departamentul Isère susține eficacitatea și utilitatea acesteia. Într-adevăr, această abordare a permis înființarea unui consorțiului de IMM-uri, care printr-un dialog aprofundat și eficient, au reușit să propună și să implementeze o soluție inovatoare benefică ambelor state.
]]>Cele 7 Sfaturi către debutanți pentru a deveni rapid experți în Achiziții Publice
Daniel JURJ – Vicepreşedinte AEXA