Avocat achizitii publice

Avocat Florin IRIMIA

Dreptul autoritatii contractante de a stabili tipul produselor pe care le achizitioneaza. Oferta alternativa. Caracterul inacceptabil al propunerii de furnizare a unor produse cu caracteristici diferite.

R O M Â N I A

CURTEA DE  A P E L   T Â R G U   M U R E Ş

SECŢIA COMERCIALĂ, DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL

Dosar nr. (…)

Decizie nr. 707/R

Şedinţa publică din 25 T. 2008

Completul compus din:

E. N. – Preşedinte

I. E. – Judecător

S. N. – Judecător

Grefier – E. N.

Pe rol soluţionarea plângerii formulate de SC N. T. SA în contradictoriu cu Spitalul Judeţean de Urgenţă M C împotriva deciziei nr.2288/2C2/1575 din 2.06.2008 emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.

La apelul nominal se constată lipsa părţilor.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei după care se constată că recursul este formulat şi motivat în termen legal, fiind timbrat cu 4 lei şi 0,30 lei timbru judiciar.

În raport de actele şi lucrările dosarului, văzând şi invocarea disp. art. 242 Cod procedură civilă, instanţa reţine cauza în pronunţare.

C U R T E A,

Prin plângerea intitulată „recurs”, contestatoarea S.C. N. T. SA cu sediul în C, a solicitat anularea Deciziei nr. 2288/2C2/1575 din 2 iunie 2008 prin care Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor i-a respins ca nefondată contestaţia formulată în contradictoriu cu Spitalul Judeţean de Urgenţă M C.

Se reţine că s-a formulat contestaţia împotriva documentaţiei de atribuire emisă de Spitalul Judeţean de Urgenţă M C în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de „cerere de oferte” pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de furnizare „oxigen lichid medicinal” cod D. (…)-7, solicitându-se obligarea autorităţii contractante să procedeze la refacerea documentaţiei de atribuire, respectiv să remedieze actele ce afectează procedura prin adăugarea – completarea în caietul de sarcini a textului „sau gazos” alături de oxigenul lichid medicinal.

Contestatoarea a susţinut că oxigenul lichid medicinal este echivalent cu oxigenul gazos, că nomenclatorul comun al achiziţiilor publice prevede doar produsul oxigen iar adăugarea menţiunii „sau gazos” ar fi permis şi accesul societăţii sale liber şi neîngrădit la procedura de atribuire în speţă. Astfel, contestatoarea a afirmat că autoritatea contractantă a definit în caietul de sarcini specificaţii tehnice ce indică cert o anumită origine, ceea ce are ca efect eliminarea ofertei şi a produselor societăţii sale de la o procedură ce trebuie să respecte toate condiţiile legale ale concurenţei libere şi neîngrădite, considerând că autoritatea contractantă a încălcat normele imperative ale art. 2, art. 3, art. 35 şi art. 38 din OUG nr. 34/2006.

Analizând poziţiile părţilor şi documentele de la dosar, Consiliul a reţinut în esenţă că, potrivit art. 173 alin. 1 şi 2 din OUG nr. 34/2006, Autoritatea contractantă are dreptul de a permite ofertanţilor să depună oferte alternative numai în cazul în care criteriul de atribuire este „cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic”. În situaţia în care în anunţul de participare lipseşte precizarea explicită că este permisă depunerea de oferte alternative, autoritatea contractantă nu are dreptul de a lua în considerare ofertele alternative. S-a mai avut în vedere că autoritatea contractantă şi-a formulat solicitarea considerând că oxigenul medicinal lichid de puritate 99,6%, este cel care, din punct de vedere calitativ corespunde necesităţilor şi răspunde cerinţelor tuturor procedurilor clinice.

În plângerea sa, contestatoarea a criticat decizia Consiliului, motivând că aceasta a fost luată cu încălcarea dreptului la apărare, deoarece nu a primit întâmpinare, nu a fost citată pentru a depune concluzii scrise şi orale, apoi că s-a dat o interpretare greşită actului dedus judecăţii prin considerarea că ar fi vorba de un litigiu comercial bazat pe libertatea contractuală a autorităţii contractuale. S-a mai invocat faptul că hotărârea atacată nu cuprinde motivele pe care se sprijină „pseudomotivele fiind confecţionate doar pentru a mima judecarea corectă, fiind doar prelucrări fragmentare, scoase din contextul de fapt şi de drept”. S-au considerat hilare motivele 1-3 din decizie şi s-a precizat că nu s-a făcut o ofertă alternativă ci s-a cerut intimatei să remedieze documentaţia de atribuire conform prevederilor OUG nr. 34/2006, motivând că această documentaţie trebuie să asigure tratament egal, nediscriminarea operatorilor economiei şi eficienţa utilizării fondurilor publice, în cauză nefiind vorba de o achiziţie privată.

Contestatoarea consideră că produsul său satisface într-o măsură echivalentă cerinţele din anunţul de intenţie, subliniind că art. 38 interzice în mod expres definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii care indică o anumită origine, procedeu de fabricaţie ce are ca efect eliminarea unor operatori sau a unor produse.

Intimatul Spitalul Judeţean de Urgenţă M C a formulat întâmpinare, solicitând respingerea plângerii, motivând că procedura în faţa Consiliului nu este similară cu cea judecătorească, nu se formulează întâmpinări şi actele depuse de părţi nu se comunică celeilalte părţi, iar decizia atacată este temeinică şi legală.

S-a mai învederat faptul că înscrierea în caietul de sarcini a oxigenului lichid medicinal este în concordanţă cu prevederile art. 35 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, putând fi descrise produsele solicitate în aşa măsură încât să corespundă necesităţilor celei ce le solicită. S-a precizat că oxigenul gazos este un produs diferit faţă de cel lichid datorită purităţii acestuia, oxigenul gazos având concentraţie de numai 93% oxigen, neputând fi utilizat cu aceeaşi eficacitate în anumite aplicaţii terapeutice în care este necesară o concentraţie superioară. S-a învederat şi faptul că produsul oferit de contestatoare nu figurează pe lista standardelor române care adoptă standarde europene armonizate, aprobată prin Ordinul N. nr. 789/2006, subliniindu-se că, concurenţa liberă şi egală nu înseamnă aprovizionarea unor produse inutile ci acordarea posibilităţilor tuturor agenţilor economici care comercializează produsul dorit să participe la licitaţie.

Analizând decizia atacată prin prisma motivelor invocate, instanţa constată că plângerea contestatoarei este nefondată.

Motivele de ordin procedural invocate de contestatoare nu se pot reţine, deoarece procedura soluţionării contestaţiilor de către Consiliul este derogatoare de la cea prevăzută în  C o d u l   d e procedură civilă, fiind prevăzută în Cap. IX „Soluţionarea contestaţiilor” din OUG nr. 34/2006 republicată.

Astfel, în  vederea soluţionării contestaţiilor Consiliul are dreptul de a solicita lămuriri părţilor, de a administra probe şi de a solicita orice alte date, documente în măsura în care acestea sunt relevante în raport cu obiectul contestaţiei (art. 275 alin. 1 din OUG nr. 34/2006), iar aplicarea alin. 1 nu trebuie să conducă la depăşirea termenului de soluţionare a contestaţiei, prevăzut de art. 276, termen care este de 30 de zile de la data primirii dosarului de achiziţie publică de la autoritatea contractantă.

Potrivit prevederilor art. 275 alin. 5, procedura în faţa consiliului este scrisă iar părţile vor fi audiate numai dacă acest lucru este considerat necesar de către completul de soluţionare a contestaţiei.

Consiliul a considerat că pentru soluţionarea contestaţiei sunt suficiente documentele aflate la dosar, corespondenţa dintre părţi şi documentaţia licitaţiei, altfel s-ar fi prevalat de dispoziţiile legale menţionate. Nimeni nu a împiedicat-o pe contestatoare să depună concluzii scrise în cadrul procedurii iar motivele de ordin procedural invocate, nu atrag nulitatea deciziei, faţă de reglementările cuprinse în OUG nr. 34/2006 sub aspectele sesizate, temeinicia deciziei Consiliului putând fi analizată de instanţă în baza actelor dosarului. Accesul liber la justiţie şi la proces echitabil este asigurat tocmai prin posibilitatea fructificată de contestator de a ataca cu plângere decizia dată în soluţionarea contestaţiei pe cale administrativ jurisdicţională.

Referitor la celelalte motive, instanţa nu reţine din considerentele deciziei că s-ar fi interpretat litigiul ca unul comercial bazat pe libertatea contractuală a autorităţii contractante şi nici că motivele pentru care s-a respins contestaţia ar fi hilare, pseudomotive.

Nu poate fi interpretat drept refuz de a permite accesul legal la procedura de atribuire, faptul că autoritatea contractantă consideră că are nevoie, în raport de scopul pentru care doreşte să facă achiziţia şi de mijloacele tehnice de care dispune, de un anume produs cu anumite caracteristici şi nu de unul chiar asemănător în anumite privinţe, dar nu echivalent, oferit de operatorul economic interesat. În fişa de date a achiziţiei, prin caietul de sarcini s-a precizat cât se poate de clar că se doreşte să se achiziţioneze oxigen medicinal lichid  D. (…)-7,                indicându-se caracteristicile produsului pentru a corespunde normelor de calitate J. necesare folosirii în unităţile sanitare.

Practic, contestatoarea doreşte să impună autorităţii contractante să adauge la obiectul achiziţiei publice un produs pe care nu-l doreşte, situaţie care nu are legătură cu prevederile art. 35 şi 38 din OUG nr. 34/2006 în sensul dat de contestatoare.

În adresa aflată la fila 87 dosar nr. 1575/2008, însăşi contestatoarea  precizează la pct. 4 că oxigenul de puritate 99,5% este prevăzut de G. Europeană, monografia 0417, dar nu trebuie omis faptul că şi oxigenul de puritate 93 plus/minus 3% este prevăzut în G. Americană, monografie XXIII şi poate fi folosit legal în Europa prin intermediul standardului internaţional asimilat cu standard românesc SR J. 10083.

Adresele aflate la filele 82 şi 83 din acelaşi dosar, nu justifică solicitarea contestatoarei. Mai mult decât atât, în răspunsul dat de M.S.P. – Agenţia Naţională a N. – Direcţia Generală Politici, Strategii şi Managementul Calităţii Sănătăţii (fila 82) se precizează clar că oxigenul medicinal este un medicament  are puritate minimă 99,5%, iar oxigenul P., potrivit Legii nr. 95/2006 nu se încadrează în definiţia medicamentelor de uz uman şi nu necesită autorizarea de punere pe piaţă din partea N. – B.. Astfel, se explică şi răspunsul aflat la fila 80, ceea ce nu înseamnă că o unitate spitalicească poate fi obligată să folosească P. alături sau chiar în locul oxigenului de puritate minimă 99,5%.

Solicitarea de a se reformula caracteristica P. minim 99,6 în „93-99,6” la caietul de sarcini „Caracteristicile tehnice ale produsului” nu putea fi acceptată, diferenţele dintre cele două produse, oxigenul medical lichid – cuprins în documentaţie şi oxigenul gazos, însemnând practic o ofertă alternativă, nicidecum o remediere a documentaţiei.

Având în vedere scopul în care urmează a fi folosit produsul pentru care se organizează licitaţie de achiziţionare, efectuarea procedurilor clinice, în final sănătatea oamenilor, nu i se poate reproşa autorităţii contractante în speţă că doreşte să achiziţioneze un produs superior calitativ şi care corespunde cerinţelor tuturor procedurilor clinice. Astfel, nu este afectată concurenţa liberă şi legală, la licitaţie putând participa orice agent economic care comercializează acest produs. Împrejurarea că societatea contestatoare poate oferi doar oxigen gazos, cu o concentraţie de oxigen de 93% nu justifică admiterea contestaţiei.

Susţinerea că acceptul de a folosi oxigenul de puritate 99,5% sau cel de puritate 93 plus/minus 3%, ar trebui să fie determinată de preţul cel mai scăzut şi nu de puritatea oxigenului, pe considerentul că cele două tipuri de oxigen ar fi echivalente, nu face decât să confirme, în contextul specificului unităţii în care va fi folosit produsul în domeniul sănătăţii, netemeinicia contestaţiei.

Pentru considerentele arătate, văzând şi prevederile art. 285 alin. 4 din OUG nr. 34/2006, instanţa va respinge pe fond plângerea.

PENTRU ACESTE MOTIVE ÎN NUMELE LEGII D E C I D E:

Respinge plângerea formulată de S.C. N. T. SA, cu sediul în C,(…), judeţul D, în contradictoriu cu Spitalul Judeţean de Urgenţă , cu sediul în M C,(…), judeţul H, împotriva deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (D.) emisă sub nr. 2288/2C2/1575 din 2 iunie 2008. Irevocabilă

Pronunţată în şedinţă publică, azi 25 T. 2008.