Economist Ecaterina Milica Dobrotă
Programul Conferintei Internationale de Achizitii Publice – 15 mai 2014
]]>
ACHIZIȚIILE PUBLICE MIXTE ÎN NOILE DIRECTIVE EUROPENE
Stabilirea regimului juridic aplicabil unui contract de achiziție mixt poate fi o provocare. Determinarea naturii unui contract de achiziție publică ca fiind unul de furnizare de bunuri, execuție de lucrări sau de prestare servicii, deși aparent pare facilă, în realitate se poate dovedi problematică, atunci când acesta conține elemente din cele trei categorii.
În practică, aplicarea greșită a normelor referitoare la atribuirea/executarea unui contract având un obiect principal mixt a determinat apariția unei jurisprudențe bogate la nivelul Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE), dintre cele mai relevante fiind cauzele C‑306/08 (Comisia Europeană împotriva Regatului Spaniei), C‑160/08 (Comisia Europeană împotriva Republicii Federale Germania), C‑412/04 (Comisia Europeană împotriva Republicii Italiene) și Cauzele conexate C‑145/08 și C‑149/08 (Club Hotel Loutraki AE, Athinaïki Techniki AE, Evangelos Marinakis împotriva Ethniko Symvoulio Radiotileorasis Ypourgos Epikrateías și Aktor ATE împotriva Ethniko Symvoulio Radiotileorasis).
Deși au vizat aspecte diferite, hotărârile pronunțate în cadrul acestor cauze s-au conturat în jurul aceleiași idei: “atunci când un contract conține atât elemente specifice unui contract de achiziții publice de lucrări, cât și elemente specifice unui alt tip de contract de achiziții publice, obiectul principal al contractului este cel care determină care act normativ din dreptul Uniunii privind contractele de achiziții publice își găsește, în principiu, aplicarea. Această stabilire trebuie să aibă loc în raport cu obligațiile esențiale care prevalează și care caracterizează ele însele aceste achiziții publice, spre deosebire de cele care nu îmbracă decât un caracter auxiliar sau complementar și sunt impuse de însuși obiectul contractului”[1].
Pornind de la această concluzie, Comisia Europeană a identificat necesitatea adoptării unor norme juridice care să stabilească regimul juridic aplicabil unui contract de achiziție mixt. Propunerea s-a materializat prin adoptarea Directivei nr. 24/2014/UE privind achizițiile publice, publicată în Jurnalul Oficial al UE în data de 28 martie 2014.
Astfel, potrivit art.3 alin. (2) al directivei în cauză, contractele care au ca obiect două sau mai multe tipuri de achiziții (de lucrări, servicii sau produse) se atribuie în conformitate cu dispozițiile aplicabile pentru tipul de achiziție care caracterizează obiectul principal al contractului în cauză.
În cazul contractelor mixte care au ca obiect parțial servicii în sensul capitolului I din titlul III (servicii sociale și alte servicii specifice) și parțial alte servicii sau în cazul contractelor mixte care constau parțial din servicii și parțial din produse, obiectul principal se determină în funcție de cea mai ridicată valoare estimată a serviciilor sau produselor respective.
Pornind de la jurisprudența CJUE, forurile europene au decis să reglementeze ambele situații problematice identificate în practică. Astfel, în cazul în care diferitele părți ale unui contract de achiziție publică se pot separa obiectiv, autoritățile contractante pot alege să atribuie contracte separate pentru diferitele părți sau să atribuie un singur contract. Din interpretarea normei se poate observa o relativă libertate a autorității contractante de a stabili fie încheierea unui contract unic, fie încheierea unor contracte separate, deoarece niciuna dintre variante nu este privită ca excepție.
Cu toate acestea, din analiza expunerii de motive ce însoțește textul directivei rezultă necesitatea fundamentării deciziei de a încheia un contract mixt, prin argumente de ordin tehnic sau economic. Ca exemplu, este prezentată situația în care se decide atribuirea unui contract unic de execuție de lucrări de construcție a unei clădiri cu destinație mixtă către un singur operator economic, atunci când o parte din respectivul imobil va fi utilizat de autoritatea contractantă în mod direct, iar cealaltă parte va fi exploatată în temeiul unei concesiuni pentru a furniza spații publice de parcare.
În cazul contractelor mixte care pot fi divizate, autoritățile contractante au posibilitatea de a acorda contracte separate pentru diferitele obiective ale contractului mixt, situație în care regimul juridic aplicabil acestora se stabilește exclusiv pe baza caracteristicilor fiecărei achiziții avute în vedere.
Cea de-a doua situație reglementată de directivă, în alineatul 6 al articolului 3 este cazul în care diferitele părți ale unui contract dat nu pot fi separate în mod obiectiv, caz în care regimul juridic aplicabil se determină pe baza obiectului principal al contractului.
Potrivit alin. 4, în cazul în care autoritățile contractante aleg să atribuie un singur contract, atribuirea/executarea/încetarea contractului mixt aferent se supune integral prevederilor Directivei 24/2014 – cu excepția achizițiilor în domeniul apărării și securității și a achizițiilor efectuate de entitățile care își desfășoară activitatea în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale, care beneficiază de un regim juridic special, derogator – indiferent de valoarea elementelor introduse suplimentar sau de regimul juridic aplicabil acestor elemente în alte situații, dacă ele au caracter auxiliar în raport cu obiectul principal al contractului.
Introducerea acestei prevederi a fost determinată de Hotărârea CJUE nr.412/04, unde Curtea a decis că: “atunci când un contract conține atât elemente specifice unui contract de achiziții publice de lucrări, cât și elemente specifice unui alt tip de contract de achiziții publice, obiectul principal al contractului este cel care determină care directivă comunitară privind contractele de achiziții publice își găsește, în principiu, aplicarea”.
Astfel, domeniul de aplicare al Directivei 93/37/CEE este în special legat de obiectul principal al contractului, care trebuie stabilit în cadrul unei examinări obiective a ansamblului achizițiilor publice la care se referă acest contract. Această stabilire trebuie să aibă loc în raport cu obligațiile esențiale care prevalează și care caracterizează ele însele aceste achiziții publice, spre deosebire de cele care nu îmbracă decât un caracter auxiliar sau complementar și sunt impuse de însuși obiectul contractului, valoarea diferitelor prestații în cauză nefiind în această privință decât unul dintre criteriile care trebuie luate în considerare pentru respectiva stabilire. Prin urmare, valoarea lucrărilor nu poate constitui criteriul exclusiv care să poată determina aplicarea reglementării privind achizițiile publice de lucrări unui contract mixt, de vreme ce aceste lucrări sunt numai auxiliare, decât dacă sunt încălcate cerințele Directivei 93/37/CEE”.[2]
O opinie similară a stat la baza motivării hotărârii CJUE din data de 6 mai 2010, în cauzele conexate C‑145/08 și C‑149/08, cazul “Club Hotel Loutraki”[3], potrivit căreia “Un contract mixt al cărui obiect principal este dobândirea de către o întreprindere a 49 % din capitalul unei întreprinderi publice și al cărui obiect accesoriu, legat în mod indivizibil de acest obiect principal, privește furnizarea serviciilor și executarea lucrărilor nu intră, în totalitatea sa, în domeniul de aplicare al directivelor în materie de achiziții publice.”
În fapt, în octombrie 2001, comitetul interministerial grec competent a hotărât privatizarea Elliniko Kazino Parnithas AE (denumită în continuare „EKP”, o filială a Ellinika Touristika Akinita AE, denumită în continuare „ETA”), o întreprindere care desfășoară activități de cazinou, aflată în întregime în proprietatea statului elen. Anunțul privind invitația de participare la licitație prevedea o etapă inițială de preselecție pentru selectarea ofertanților care îndeplineau condițiile prevăzute. Ofertantul câștigător trebuia selectat într‑o etapă ulterioară. În urma preselecției, au fost admise două asociații.
Condițiile erau fixate în detaliu într‑un proiect de contract anexat la o notificare suplimentară din aprilie 2002. Articolul 3 din aceste condiții prevedea că era vorba despre un contract „mixt”, care cuprindea, în rezumat, patru acorduri prin care:
– ETA vindea un pachet de 49 % din acțiunile EKP către „AEAS” („o societate cu răspundere limitată și cu scop exclusiv” care urma să fie înființată de ofertantul declarat câștigător);
– AEAS dobândea dreptul de a numi majoritatea membrilor consiliului de administrație al EKP și, astfel, de a administra societatea conform condițiilor prevăzute în contract;
– AEAS prelua administrarea activității cazinoului, în schimbul unei remunerații;
EKP trebuia administrat astfel încât să atingă un profit anual înaintea impozitării de cel puțin 105 000 000 EUR în primii cinci ani. În schimb, AEAS urma să primească o sumă care nu putea depăși un procent degresiv din profitul anual obținut din exploatare (care descrește de la 20 % din profiturile de până la 30 000 000 EUR la 5 % din profiturile de peste 90 000 000 EUR) și 2 % din cifra de afaceri.
– AEAS, ca administrator al EKP și ca administrator al activității cazinoului, se obliga față de ETA să implementeze un plan de dezvoltare care trebuia aprobat de consiliul de administrație al EKP. Planul de dezvoltare trebuia să cuprindă renovarea cazinoului și îmbunătățirea facilităților oferite, renovarea și îmbunătățirea a două unități hoteliere învecinate și dezvoltarea suprafețelor învecinate de teren, toate trebuind să fie finalizate în termen de 750 de zile de la obținerea autorizațiilor necesare.
Rezultatul procedurii de selecție a fost contestat de ceilalți participanți, declarați necâștigători, printre care și Club Hotel Loutraki, pe motiv că procedura de atribuie a contractului nu a respectat prevederile directivelor europene în materia achizițiilor publice, în condițiile în care AEAS era remunerat pentru activitatea de administrare. CJUE a respins solicitările participanților necâștigători, considerând că respectivul contract nu este unul de achiziție publică, ci de vânzare a unor participații la capitalul unei societăți comerciale, fapt pentru care nu era obligatorie respectarea procedurii specifice achizițiilor publice.
Menționăm că prevederile Directivei 24/2014 se aplică achizițiilor publice mixte a căror valoare estimată fără taxa pe valoarea adăugată (TVA) este egală sau mai mare decât următoarele praguri:
(a) 5 186 000 EUR, pentru contractele de achiziții publice de lucrări;
(b) 134 000 EUR, pentru contractele de achiziții publice de produse și de servicii atribuite de autoritățile guvernamentale centrale și concursurile de proiecte organizate de aceste autorități;
(c) 207 000 EUR, pentru contractele de achiziții publice de produse și de servicii atribuite de autoritățile contractante regionale și locale și concursurile de proiecte organizate de aceste autorități;
(d) 750 000 EUR pentru contractele de achiziții publice de servicii pentru servicii sociale și alte servicii specifice.
Calcularea valorii estimate a unei achiziții se bazează pe valoarea totală de plată, fără TVA, estimată de autoritatea contractantă, inclusiv eventualele opțiuni și reînnoiri ale contractelor, prime sau plăți în beneficiul candidaților sau al ofertanților, astfel cum s-a stabilit în mod explicit în documentele achiziției.
Având în vedere prevederile art.5, alin.3, conform căruia “alegerea metodei de calculare a valorii estimate a unei achiziții nu poate fi efectuată cu intenția de a exclude achiziția respectivă de la aplicarea prezentei directive”, considerăm că un contract mixt având ca obiect principal achiziția de lucrări, cu o valoare totală mai mică de 5.186.000 euro, dar care implică, în subsidiar și achiziția unor produse sau servicii peste pragurile minime specificate mai sus, dacă nu poate fi divizat, trebuie să se supună regimului juridic stabilit de Directiva 24/2014, pentru asigurarea transparenței și corectitudinii procedurii.
Nicolae PANĂ
SCPA Ceparu și Irimia
[1] Hotarâre C‑306/08 (Comisia Europeană împotriva Regatului Spaniei) – http://curia.europa.eu/
[2] Hotărârea C‑412/04 (Comisia Europeană împotriva Republicii Italiene) – http://curia.europa.eu/
[3] Hotărârea Curții (camera a patra) din 6 mai 2010. Club Hotel Loutraki AE și alții împotriva Ethnico Symvoulio Radiotileorasis şi Ypourgos Epikrateias (C-145/08) şi Aktor Anonymi Techniki Etaireia (Aktor ATE) împotriva Ethnico Symvoulio Radiotileorasis (C-149/08)
]]>
Conferința internațională 2014 – Reforma legislației europene a achizițiilor publice – implicații legale, teoretice și practice
Societatea Civilă de Avocați Ceparu și Irimia anunță a II-a ediție a Conferinței Internaționale – Reforma legislației europene a achizițiilor publice – implicații legale, teoretice și practice, eveniment prin care se intenționează continuarea dezbaterilor inițiate de Societatea Civilă de Avocați Ceparu și Irimia cu privire la modificările aduse de directivele europene privind achizițiile publice și concesiunile.
Astfel, în data de 15 mai 2014 la Hotel Novotel București, împreună cu o serie de invitați de prestigiu din țară și din străinătate, vom analiza noua legislație europeană privind atribuirea contractelor de achiziție publică și concesiune, transpunerea și impactul viitoarelor modificări asupra normelor interne și practicii naționale în domeniul achizițiilor publice.
La conferință sunt invitați să participe, în calitate de lectori, reprezentanți ai Comisiei Europene, ai Ministerului Fondurilor Europene, ai Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, ai Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, avocați din cadrul Societății de Avocați Ceparu și Irimia și consultanți de renume în domeniul achizițiilor publice. Subiectele dezbătute din perspectivă practică în cadrul conferinței privesc: Specificul noilor reguli: flexibilitate, legalitate, responsabilitate, Rolul jurisprudenței europene în perfecționarea legislației achizițiilor publice, Imperfecțiunile noului cadru legislativ, Transpunerea conformă a directivelor și adaptarea la specificul național, Interpretarea judiciară unitară, și Aplicarea corespunzătoare a noilor reguli. Evenimentul se adresează reprezentanților autorităților contractante și operatorilor economici participanți la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică.
Societatea Civilă de Avocați Ceparu și Irimia vă invită să participați activ la prezentările și dezbaterile ce vor avea loc în data de 15 mai 2014, între orele 8.30 și 18.00. Pentru informații suplimentare legate de aceasta conferință și pentru confirmări de participare, vă stăm la dispoziție la adresa de e-mail office@ceparu-irimia.ro și pe pagina de internet www.avocat-achizitii.com până la data de 10.05.2014 (intrarea este gratuită, în limita locurilor disponibile). Confirmarea participării trebuie să conțină numele, calitatea persoanelor desemnate și denumirea entității reprezentate.
]]>Directiva 2014/25/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile efectuate de entitățile care își desfășoară activitatea în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale și de abrogare a Directivei 2004/17/CΕ
Anunțăm publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L94 din 28 martie 2014, a Directivei Directiva 2014/25/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile efectuate de entitățile care își desfășoară activitatea în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale și de abrogare a Directivei 2004/17/CΕ.
Noua directivă vor intra în vigoare în a douăzecea zi de la data publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, statele membre având la dispoziție un termen de 24 de luni pentru a le transpune în legislaţiile naţionale.
ANRMAP anunță într-un comunicat de presă că “va asigura transpunerea celor trei directive europene în legislația din România, cu sprijinul celorlalte instituții naționale implicate, precum și cu suportul acordat de serviciile de specialitate din cadrul Comisiei Europene”.
Textul integral al directivei poate fi descărcat facând click aici (…)
]]>Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice
Anunțăm publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L94 din 28 martie 2014, a Directivei 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE.
Noua directivă vor intra în vigoare în a douăzecea zi de la data publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, statele membre având la dispoziție un termen de 24 de luni pentru a le transpune în legislaţiile naţionale.
ANRMAP anunță într-un comunicat de presă că “va asigura transpunerea celor trei directive europene în legislația din România, cu sprijinul celorlalte instituții naționale implicate, precum și cu suportul acordat de serviciile de specialitate din cadrul Comisiei Europene”.
Textul integral al directivei poate fi descărcat facând click aici (…)
]]>Directiva 2014/23/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind atribuirea contractelor de concesiune
Anunțăm publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L94 din 28 martie 2014, a Directivei 2014/23/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind atribuirea contractelor de concesiune.
Noua directivă vor intra în vigoare în a douăzecea zi de la data publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, statele membre având la dispoziție un termen de 24 de luni pentru a le transpune în legislaţiile naţionale.
ANRMAP anunță într-un comunicat de presă că “va asigura transpunerea celor trei directive europene în legislația din România, cu sprijinul celorlalte instituții naționale implicate, precum și cu suportul acordat de serviciile de specialitate din cadrul Comisiei Europene”.
Textul integral al directivei poate fi descărcat facând click aici (…)
]]>Conferinta – THE NEW EU RULES FOR PROCUREMENT AND CONCESSIONS
În data de 19.03.2014, reprezentanții Societății de avocați Ceparu și Irimia au participat la conferința cu titlul THE NEW EU RULES FOR PROCUREMENT AND CONCESSIONS organizată de Comisia Europeană la Bruxelles pentru promovarea și dezbaterea reformei legislației europene în domeniul achizițiilor publice și concesiunilor.
Conferința a avut ca invitați pe:
– Jonathan Faull, Director General, Direcția Piața Internă și Servicii a Comisiei Europene
– Joaquim Nunes De Almeida, Director Direcția C – Achiziții Publice, Direcția Piața Internă și Servicii a Comisiei Europene
– Jürgen Creutzmann, Membru al Parlamentului European
– Catarina Segersten-Larsson, Raportor Dosar Achiziții Publice, Comitetul Regiunilor
– Riccardo Viaggi, Secretar General, Confederația Europeana a Constructorilor
– Gian Luigi Albano, Director de Cercetare, Consip S.p.A. (Organismul central italian de achiziții)
– Marc Tarabella, Membru al Parlamentului European, Raportor Dosar Achiziții Publice
– Heide Rühle, Membru al Parlamentului European
– Kathleen Walker-Shaw, oficial al Comitetului Economic și Social European
– Arnhild Dordi Gjønnes, Avocat, Grupul de Lucru Achiziții Publice, Business Europe
– Veronica Nilsson, Secretar Confederal, Confederația Europeană Sindicală (ETUC)
– Malcolm Harbour, CBE, Membru al Parlamentului European, Președintele Comisiei pentru Piața internă și protecția consumatorilor
– Miguel Angel Cabra de Luna, Raportor Dosar Achiziții Publice, Comitetul Economic și Social European
– Richard Bergström, Director General, Federația Europeană a Industriilor și Asociațiilor Farmaceutice (EFPIA)
– Jan Wierenga, Federația Europeană a Industriei de Construcții (FIEC), grupul de Lucru Achiziții Publice și Managing Director al BAM Civiel
– Jean-Christophe Maisonobe, Consiliu General Isère (SYNCRO Project)
– Philippe Juvin, Membru al Parlamentului European, Raportor Dosar Concesiuni
– Stuart Broom, Consilier, Centrul European de Expertiză pentru Parteneriat Public Privat, Banca Europeană de Investiții
– Diogo Macedo Graça, Unidade Técnica de Acompanhamento de Projetos (UTAP)
– Valeria Ronzitti, Secretar General, Centrul European al Întreprinderilor cu Participare Publică (CEEP)
În cadrul discuțiilor au fost relevate următoarele principale aspecte privind reforma legislaţiei europene a achiziţiilor publice:
– noile directive europene nu afectează competențele naționale în domeniu și protejează anumite reguli stabilite de management al serviciilor publice;
– Comisia Europeană va acorda asistență statelor membre pentru transpunerea noilor directive și va monitoriza aplicarea lor adecvată;
– obiectivul achizițiilor publice îl reprezintă satisfacția clienților. Îndeplinirea acestui obiectiv trebuie verificată prin feedback-ul obținut în urma sondajelor efectuate asupra destinatarilor serviciilor/produselor/lucrărilor achiziționate;
– achizițiile publice trebuie să contribuie la o creștere economică sustenabilă, inovativă, prietenoasă cu mediul înconjurător;
– pentru realizarea achizițiilor inovative este nevoie de o schimbare de mentalitate în rândul autorităților contractante;
– achizițiile inovative trebuie abordate de o manieră complexă și prudentă, care să reducă riscul neîndeplinirii contractului având în vedere caracterul de noutate al serviciului/produsului/lucrării care face obiectul achiziției;
– trebuie încurajată participarea IMM-urilor la procedurile de achiziție publică;
– un obstacol important în calea participării IMM-urilor la procedurile de achiziție publică îl reprezintă efectuarea cu întârziere a plăților de către autoritățile contractante;
– încetarea dictaturii prețului cel mai scăzut nu înseamnă și dispariția acestui criteriu de atribuire;
– prețul cel mai scăzut nu este obiectivul principal, ci el trebuie raportat la calitatea și costul de viață al bunurilor, serviciilor și lucrărilor achiziționate;
– criteriul prețul cel mai scăzut va putea rămăne ca și criteriu de atribuire atunci când obiectul contractului permite alegerea acestuia;
– atunci când se optează pentru prețul cel mai scăzut se va analiza și costul de viață al achiziției;
– nu se admite favorizarea achizițiilor de la furnizorii locali decât în condițiile în care aceștia sunt cei mai buni ofertanți;
– în condițiile unui număr foarte mare de autorități contractante care derulează rar achiziții publice complexe, este nevoie ca acestea să beneficieze de suportul specialiștilor în domeniu, în realizarea procedurii de achiziție publică;
– este nevoie de reconsiderarea noțiunii de specialist în achiziții publice;
– a fost emisă ipoteza formării de către Comisia Europeană a unui număr de specialiști din cadrul organismelor centrale naționale de achiziții publice, urmând ca aceștia la rândul lor să fie formatori pentru specialiștii din cadrul autorităților contractante din țara lor;
– este foarte important schimbul exemplelor de bune practici;
– există mari așteptări pentru elaborarea de către Comisia Europeană a unor ghiduri pentru specialiștii în achiziții publice.
Înregistrarea video integrală a conferinței poate fi vizualizată făcând click aici.
]]>Sigma 29 – Detectarea si corectarea erorilor comune in achizitiile publice
Brief29_CommonErrorsinPP_Rom
Acest document a fost elaborat cu sprijinul financiar al Uniunii Europene. Opiniile exprimate în prezentul document nu pot fi considerate sub nicio formă ca reflectând poziţia oficială a Uniunii Europene, şi nu reflectă în mod necesar punctele de vedere ale OECD şi ale ţărilor sale membre sau ale ţărilor beneficiare participante în cadrul Programului SIGMA.
Acest document, precum şi orice hartă inclusă în prezentul document, nu sunt de natură a prejudicia statutul sau suveranitatea asupra oricărui teritoriu, delimitarea frontierelor şi limitele internaţionale precum şi numele oricărui teritoriu, oraş sau regiune.
Publicat original de către OECD în limba engleză sub titlul: SIGMA. Public Procurement Brief 6 Advertising © 2011 OECD Toate drepturile rezervate. © 2014 SCPA Ceparu&Irimia pentru această ediţie în limba română. Calitatea acestei traduceri şi coerenţa sa cu limbajul original al textului lucrării revine în exclusivitate în responsabilitatea autorului acestei traduceri. În cazul unor discrepanţe între lucrarea originală şi traducere, va prevala textul lucrării originale.
]]>Milica Ecaterina DOBROTA: Uniunea Europeana promoveaza „oferta cea mai avantajoasa din punct de vedere economic”, dar nu renunta la evaluarea bazata doar pe „pret”
Articol publicat si aici – Milica Ecaterina DOBROTA: Uniunea Europeana promoveaza „oferta cea mai avantajoasa din punct de vedere economic”, dar nu renunta la evaluarea bazata doar pe „pret”.
La data adoptării noilor Directive, 15 ianuarie 2014, Parlamentul European a postat în siteul[1] său un comunicat privind principalele modificări şi beneficii din pachetul legislativ ce reglementează achiziţiile publice.
Un plus de valoare în achiziţii va fi adus de criteriile de atribuire ce se vor aplica după publicarea directivelor: «Noile reguli UE privind licitațiile publice și contractele de concesionare vor asigura o calitate mai mare și un mai bun raport cu prețul atunci când autoritățile publice vor cumpăra sau închiria activități, bunuri sau servicii. Aceste reguli vor facilita accesul la licitații al firmelor mici și mijlocii și vor include prevederi mai stricte privind subcontractarea. […]
Raportul calitate-preț: Datorită noului criteriu de “oferta cea mai avantajoasă economic” (MEAT) în procedura de acordare a contractului, autoritățile publice vor putea accentua calitatea, considerațiile referitoare la mediu, aspectele sociale sau inovația, ținând în continuare cont de preț și de costurile de implementare a achiziției. “Noul criteriu va aduce finalul dictaturii celui mai mic preț, aducând în prim-plan calitatea,” a explicat Tarabella.»[2]
La o primă lectură a directivelor[3] s-ar înţelege că s-a introdus un criteriu cu totul nou faţă de cele din vechile prevederi europene, iar statele membre ar fi obligate să atribuie contractele numai pe baza „ofertei cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”.
Astfel, unii actori din sfera achiziţiilor publice au creat un fals curent de opinie prin care susţin că noile reglementări nu mai permit evaluarea bazată doar pe preţ.
Personal, consider că neclaritatea a fost creată de reinterpretarea dată de o parte dintre „achizitori” explicaţiei raportorului Marc Tarabella. Europarlamentarul belgian doar atrăgea atenţia asupra faptului că nu se va mai pune accent pe criteriul „preţul cel mai scăzut” în achiziţii (care, timp de 8 ani, a avut întâietate în atribuirea contractelor) ci, din contră, trebuie urmărită obţinerea unui cât mai bun raport între calitate şi preţ.
Dată fiind confuzia de mai sus, autorităţile contractante au început să pună diverse întrebări:
– Pentru orice tip de achiziţei trebuie să apelăm la „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”?
– Dacă vom cumpăra combustibil ce factori de evaluare vom utiliza în afară de preţ?
– Ce factorii trebuie să inventăm la achiziţiile simple de consumabile?
– Pentru servicii de curăţenie chiar e necesar un altfel de factor în afara de tariful orar?
Un alt motiv de îngrijorare/ dezorientare a fost creat de diferenţa dintre conţinutul articolului dedicat criteriilor de atribuire:
– în Directivă 2004/18/CE, „preţul cel mai scăzut ” avea un loc bine stabilit la articolul 53 Criterii de atribuire a contractelor- alin. (1) lit.b);
– noile directive elimină acestă dispoziţie, menţinând doar sintagma „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”.
Formula „preţul cel mai scăzut” nu este eliminată, însă, în totalitate din noua Directivă.
În considerentul (96) se specifică, referitor la domeniul sectorial: „Ar trebui […] precizat că autoritățile contractante pot stabili cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic și cel mai scăzut cost folosind o abordare bazată pe calcularea costurilor pe ciclu de viață, cu excepția cazului în care aceasta este evaluată doar pe baza prețului.”
Aşadar, şi în accepţia noilor reglementări, evaluările viitoare se pot sprijini fie doar pe preţ, fie doar pe raportul cost-calitate.
Explicaţiile le găsim, mai întâi, în preambul Directivei, la considerentul 89, unde „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic” e definită „drept concept imperativ, deoarece toate ofertele câștigătoare ar trebui să fie alese, în cele din urmă, în conformitate cu ceea ce fiecare autoritate contractantă consideră a fi cea mai bună soluție din punct de vedere economic dintre cele oferite.”
Prin urmare, în selectarea celei mai bune oferte trebuie să se ţină cont de toate elementele ce o caracterizează: atât partea financiară- preţul, cât şi cea tehnică. Ceea ce, de altfel, reprezintă etape de parcurs şi în vechile Directive (la aplicarea criteriului „preţul cel mai scăzut”, oferta câştigătoare trebuie să îndeplinească cerinţele din caietul de sarcini şi clasarea pe cel mai bun loc în ce priveşte propunerea financiară).
Însă, în Directiva nouă, legiuiorul atrage atenţia asupra necesităţii de a se face o diferenţăîntre conceptul de alegere „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic” şi criteriul de atribuire cu acelaţi nume din Directivele 2004/17/CE și 2004/18/CE: «ar trebui să se utilizeze o terminologie diferită pentru a acoperi acest concept, respectiv „cel mai bun raport preț-calitate”. În consecință, acesta ar trebui să fie interpretat în conformitate cu jurisprudența cu privire la directivele menționate, cu excepția cazurilor în care există o soluție evidentă și semnificativ diferită în prezenta directivă.»
În considerentul (90) se găseşte, din punctul meu de vedere, cea mai controversată idee, referitoare la criteriu de atribuire: „În scopul de a încuraja o mai bună orientare către calitate a achizițiilor publice, ar trebui să li se permită statelor membre să interzică sau să restricționeaze utilizarea doar a prețului sau doar a costului pentru evaluarea celei mai avantajoase oferte din punct de vedere economic, în cazul în care acestea consideră necesar acest lucru.”
Un asemenea drept le va permite statelor membre „să interzică utilizarea doar a prețului” în evaluarea ofertelor, deşi Directiva condiţionează aplicarea: „în cazul în care acestea consideră necesar acest lucru”.
Discuţiile dintre cei implicaţi în achiziţiile publice au generat următoarele interpretări ale pct. 90:
1. Dreptul statelor de a interzice utilizarea doar a prețului ar putea conduce, prin transpunere, la impunerea unui singur criteriu de atribuire în legislaţia naţională: „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”. Ceea ce ar crea probleme inutile în achiziţionarea unor produse de tip consumabile ori servicii cu caracter repetitiv.
Reiterez faptul că Directiva stipulează un drept şi nu o obligaţie din partea statelor, în ceea ce priveşte legiferarea unei interdicţii.
În spiritul Directivei, de bun augur ar fi statutarea unor domenii în care se va utiliza numai criteriul de atribuire bazat pe analiza raport- calitate. De exemplu: sfera lucrărilor de construcţii civile, de drumuri etc. În acest mod poate s-ar reuşi eradicarea preţurile foarte scăzute, aşa zise de „dumping”, ce au creat nenumărate dificultăţi în executarea contractelor: imposibilitatea finalizării construcţiei la o valoare atât de scăzută, nedeţinerea resurselor materiale şi financiare etc.
Şi în aria furnizărilor de echipamente şi instalaţii de complexitate tehnică ridicată ar trebui impus drept criteriu unic „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”: în alegerea unui tomograf sau a unei instalaţii de încălzire, costurilor de utilizare ar conduce la obţinerea unor avantaje reale şi evidente pentru autoritatea contractantă.
Însă, în prestarea unor servicii de curierat ori de asigurare parc auto, nepermiterea aplicării criteriului de atribuire bazat doar pe preţ ar conduce la inventarea unor factori tehnici ce nu ar aduce niciun avantaj iniţiatorului procedurii. În loc să se producă o fluidizare a achiziţiilor, vom avea de a face cu un formalism excesiv, contrar dezideratelor noilor directive: „Iniţierea proiectului de directivă privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE […] a avut ca scop valorificarea potenţialului achiziţiilor publice în cadrul pieţei unice, în vederea promovării unei creşterii economice sustenabile. […] textul noilor directive pledează în favoarea promovării calităţii şi inovării în materia ac/hiziţiilor publice, a reducerii birocraţiei inutile […]”[4].
O utilizare abuzivă/ necorespunzătoare a criteriului raport – calitate ar creşte numărul de contestaţii privind încălcarea principiului proporţionalităţii, din cauza nejustificării factorilor, neadecvării lor la obiectul contractului. Implicit, se va constata o sporire a situaţiilor de anulare, pentru motivele invocate anterior.
Aşadar, să sperăm că, prin transpunerea Directivelor, nu vom avem de a face cu o interdicţie de utilizare a criteriului „preţ”.
2. O altă variantă de interpretare a pct.90, vehiculată de achizitori, ar fi cea de interzicere ori restricţionare a utilizării doar a preţului, pentru a nu se permite diferenţierea ofertelor numai după propunerea financiară, fără a se lua în considerare partea tehnică.
Ireal, totuşi, un asemenea scenariu. Dacă s-ar produce un asemenea fenomen, de analizare doar a părţii financiare, cu dezinteres total în ceea ce priveşte modul de executare a contractului- propunerea tehnică, întradevăr, ar fi benefică interdicţia de mai sus.
Per a contrario, va exista, alături de evaluare bazată pe preţ şi „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”.
Deşi considerentele din preambul au creat premise contradicționale, articolul 67 ne edifică asupra menţinerii în legislaţie a celor două criterii de atribuire: „Articolul 67 (2) Criterii de atribuire a contractelor: Oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic din perspectiva autorității contractante este identificată pe baza prețului sau a costului cu ajutorul unei abordări bazate pe rentabilitate, cum ar fi calcularea costurilor pe ciclu de viață, în conformitate cu articolul 68, și poate include cel mai bun raport preț-calitate evaluat pe baza unor criterii care să includă aspecte calitative, de mediu și/sau sociale, legate de obiectul contractului de achiziții publice în cauză.”
Se observă că titlul articolului specifică, indubitabil, prin forma de plural, existenţa mai multor variante de criterii de atribuire.
Alineatul (2) din art.67 motivează pct. 90, amintit anterior: conceptul general „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic” constă în alegerea unei oferte ce îndeplineşte toate cerinţele tehnice şi căreia i s-a aplicat (a fost identificată) fie (prin) criteriul „preţ”, fie prin „costul de rentabilitate”.
Un alt argument definitoriu în destrămarea opiniei potrivit căreia nu vom mai lucra doar cu „preţul”, mi se pare a fi teza 3 din alineatul (2) pct. (90): „Statele membre pot prevedea ca autoritățile contractante să nu poată utiliza numai prețul sau costul drept criteriu unic de atribuire sau să nu-și poată restricționa utilizarea la anumite categorii de autorități contractante sau la anumite tipuri de contracte.”
Ceea ce, prin negarea negaţiei, s-ar traduce în posibilitatea statele membre de a reglementa drept criterii de atribuire atât preţul cât şi costul unic. Quod erat demonstrandum!
În concluzie, noile Directive promovează aplicarea unui criteriu de atribuire bazat pe un raport just calitate- preţ, dar fără a limita dreptul de a uza în atribuire doar de preţ.
Date fiind părerile divergente privitoare la modul de evaluare a ofertelor, o transpunere cât mai explicită a pachetului legislativ amintit va înlătura teama participanţilor asupra beneficiilor conceptului „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”.
[1] Parlamentul european, Comunicat de presă, 15.01.2014, http://www.europarl.europa.eu/news/ro/news-room/content/ Licitațiile publice: reguli pentru un echilibru mai bun între calitate și preț
[2] Idem 1
[3]Poziția Parlamentului European adoptată în primă lectură la 15 ianuarie 2014 în vederea adoptării Directivei 2014/…/UE a Parlamentului European și a Consiliului privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE; P7_TC1-COD(2011)0438; Ultima actualizare: 28 ianuarie 2014; www.europarl.europa.eu
[4] Florentina Drăgan, consilier de soluţionare în cadrul CNSC; Revista de Achiziţii publice, nr.77/februarie 2014
]]>