Author: Daniel Jurj

Consilier juridic Daniel JURJ

Prezentul articol urmăreşte stabilirea şi propunerea unui model de logică în interpretarea şi aplicarea în practică a legislaţiei achiziţiilor publice, ca o reacţie de răspuns la următoarea întrebare: ,,Cum se poate limita subcontractarea (sau altfel spus cât este permisă subcontractarea, ca procent, din întreg contractul)? 5, 10, 15 sau 99 %”, întrebare postată pe blogul Asociaţiei Naţionale a Specialiştilor în Achiziţii.

Modelul de logică propus constă în următorul set de întrebări cu rolul de a furniza răspunsurile necesare adoptării soluţiei legale:

1. Care este cadrul legal aplicabil situaţiei de fapt? 2. Care este scopul urmărit de legiuitor prin respectiva prevedere legală? 3. Care este interpretarea dată de Curtea Europeană de Justiţie prevederii, din directivele europene privind achiziţiile publice, transpusă în prevederea din legislaţia naţională? 4. Care este intrepretarea personală dorită a prevederii legale şi scopul urmărit prin această interpretare în cadrul procedurii de achiziţie publică? 5. Scopul urmărit prin interpretarea personală corespunde scopului urmărit de legiuitor?

Aplicând modelul de logică la întrebarea: ,,Cum se poate limita subcontractarea (sau altfel spus cât este permisă subcontractarea, ca procent, din întreg contractul)? 5, 10, 15 sau 99 %”, avem următoarele răspunsuri la primele trei întrebări:

1. Subcontractarea este reglementată de dispozitiile art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora: „(1) Fara a i se diminua răspunderea în ceea ce priveşte modul de îndeplinire a viitorului contract de achiziţie publică, ofertantul are dreptul de a include în propunerea tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contractul respectiv. (2) În cazul în care autoritatea contractanta solicită, ofertantul are obligaţia de a preciza partea/părţile din contract pe care urmează să le subcontracteze şi datele de recunoaştere ale subcontractanţilor propuşi”. Potrivit prevederilor art 11 alin (7) din H.G. 925/2006: ,,Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune îndeplinirea unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanţi, dar resursele materiale şi umane ale subcontractanţilor declaraţi se iau în considerare pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă sunt prezentate documente relevante în acest sens.” De asemenea art.96 din acelaşi act normativ prevede că: ,, (1) În cazul în care părţi din contractul de achiziţie publică urmează să se îndeplinească de unul sau mai mulţi subcontractanţi, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita, la încheierea contractului de achiziţie publică respectiv, prezentarea contractelor încheiate între viitorul contractant şi subcontractanţii nominalizaţi în ofertă. Contractele prezentate trebuie să fie în concordanţă cu oferta şi se vor constitui în anexe la contractul de achiziţie publică. (2) Pe parcursul derulării contractului, contractantul nu are dreptul de a înlocui subcontractanţii nominalizaţi în ofertă fără acceptul autorităţii contractante, iar eventuala înlocuire a acestora nu trebuie să conducă la modificarea propunerii tehnice sau financiare iniţiale.” Constatăm faptul că nu există prevederi legale privind dreptul autorităţii contractante de a limita subcontractarea ci doar privind dreptul acesteia de a verifica resursele umane şi materiale ale subcontractanţilor, pentru partea lor de implicare în contract, precum şi dreptul de a nu accepta înlocuirea subcontractanţilor nominalizaţi în ofertă. Putem vorbi însă de o limitare voluntară a subcontractării din partea ofertantului, determinată de lipsa resurselor proprii pentru executarea respectivei părţi din contract, limitare direct proporţională cu valoarea resurselor proprii. Prin urmare cu cât ofertantul va dispune de mai multe resurse proprii pentru executarea contractului cu atât acesta va limita mai mult subcontractarea.

2. Potrivit prevederilor punctului (32) din preambulul la Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii: ,,Pentru a încuraja participarea întreprinderilor mici și mijlocii la contractele de achiziții publice, trebuie prevăzute dispoziții privind subcontractarea.” Prin urmarea dreptul de a subcontracta, prevăzut de legislaţia comunitară şi interpretat de Curtea Europeană de Justiţie (1), este dreptul de a recurge la un subcontractant pentru a justifica capacitatea de a executa contractul în cauză şi urmăreşte asigurarea accesului la contractele de achiziţii publice a IMM-urilor care datorită resurselor limitate de care dispun nu pot îndeplini anumite contracte decât apelând, prin subcontractare, la resursele altor entităţi. În cuprinsul său directiva susmenţionată nu include prevederi privind dreptul autorităţii contractante de a limita subcontractarea.

3. În cartea ,,Achiziţii publice. Jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie” apărută la Editura Hamangiu în anul 2011, autorul Dumitru Daniel Şerban, realizează o sinteză a jurisprudenţei Curţii Europene de Justiţie, deciziile fiind grupate după articolele din O.U.G. nr. 34/2006. În introducerea cărţii, autorul subliniază faptul că, deciziile prin care Curtea oferă o interpretare a dreptului Uniunii sunt opozabile şi obligatorii tuturor instanţelor şi autorităţilor din statele membre. Ca şi jurisprudenţă a Curţii Europene de Justiţie raportată la art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006 sunt prezentate hotărârile Curţii în cauzele C-314/01 Siemens AG şi ARGE Telekom, C-305/08 CoNISMa şi C-91/08 Wall AG. Cu privire la limitarea subcontractării, Curtea Europeană de Justiţie prin Hotărârea din 18 martie 2004 în Cauza C-314/01 (2) Siemens AG şi ARGE Telekom a statuat faptul că: ,,După cum a arătat corect Comisia Comunităţi Europene, Directiva 92/50 nu împiedică interdicţia sau restricţionarea referitoare la utilizarea subcontractării pentru executarea părţilor esenţiale ale unui contract, în special în care autoritatea contractantă nu a putut verifica abilităţile tehnice şi economice ale subcontractanţilor, atunci când a examinat ofertele şi a selectat oferta cea mai avantajoasă.” Merită subliniat faptul că în cauza analizată de Curtea Europeană de Justiţie limitarea subcontractării impusă de autoritatea contractantă este formulată într-o manieră foarte explicită, nu doar procentual şi se referă în special la partea de know-how şi componentele centrale ale obiectului contractului, precum şi faptul că în cauză Curtea a pronunţat o hotărâre preliminară în litigiul pendinte în faţa instanţei austriece între Siemens AG Österreich și ARGE Telekom & Partner V Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger, fără a stabili dacă limitarea subcontractării în speţă a fost legală. De asemenea precizăm faptul că limitarea subcontractării este prevăzută de legislaţia austriacă. Astfel în legea federală privind atribuirea contractelor, Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006) StF: BGBl. I Nr. 17/2006 la § 83. Subcontractarea, se prevede faptul că nu se admite subcontractarea întregului contract precum şi faptul că autoritatea contractantă trebuie să prevadă în documentaţia de licitaţie dacă părţile esenţiale ale contractului trebuie executate direct de ofertant sau pot fi executate prin subcontractare (3) ,,Serviciile subcontractanţilor Art. 83 (1) Este interzisă cesionarea contractului în întregimea sa, excepţie făcând contractele de vânzae – cumpărare, cât şi cesionarea către societăţile afiliate. (2) Clientul (beneficiarul) trebuie să specifice în documentele licitaţiei, dacă doar părţile esenţiale ale contractului, pe care ofertantul intenţionează să le facă cunoscute sub orice formă sau doar ca şi o posibilitate, sub forma unor subcontracte către terţi, pot fi făcute cunoscute. (3) Cesionarea întregului contract sau doar a anumitor servicii din acesta este permisă doar în măsura în care, subcontractantul dispune de autorizarea, capacitatea şi fiabilitatea profesională necesară pentru executarea serviciilor ce-i revin. Subcontractanţii pot face dovada autorizării, capacităţii şi fiabilităţii profesionale necesare conform art. 70 alin . 2 -4.”

În completarea hotărârilor prezentate de autorul Dumitru Daniel Şerban, relevanţă prezintă şi Hotărârea din 13 martie 2008 în Cauza C 454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH în care se arată că: ,,54.A priori, o înlocuire a prestatorului de servicii în perioada derulării unui contract de achiziții publice creează prezumția unei modificări substanțiale a contractului, din moment ce unei întreprinderi care nu a fost nevoită să concureze cu ceilalți ofertanți și a cărei selecție nu a avut la bază o comparație cu ceilalți eventuali ofertanți i a fost încredințată, în totalitate sau parțial, executarea contractului de achiziții publice. O astfel de modalitate de a proceda comportă riscul eludării dispozițiilor din dreptul privind contractele de achiziții publice și este de natură să denatureze concurența pe piața respectivă, precum și să ofere un tratament preferențial noului prestator de servicii față de alți eventuali prestatori de servicii. 56.Prima situație este aceea în care partenerul contractual al autorității contractante încredințează serviciile unui subcontractant. Pentru a nu limita peste măsură cercul eventualilor prestatori de servicii, Directiva 92/50 conferă în mod expres autorității contractante libertatea de a permite subcontractarea către terți(31). Specific pentru această situație este că adjudecatarului principal, chiar după ce a subcontractat, îi revine în continuare întreaga responsabilitate pentru executarea contractului de achiziții publice de servicii în ansamblu sau, în orice caz, răspunde solidar pentru aceasta.” Iar la nota de subsol nr. 31 (4) se precizează faptul că subcontractarea realizată în vederea executării unor părți esențiale ale contractului de achiziții poate fi limitată în virtutea dreptului național (Hotărârea Siemens și ARGE Telekom, citată la nota de subsol 15, punctul 45).

Astfel din intrepretarea Curţii Europene de Justiţie rezultă faptul că, limitarea subcontractării nu este interzisă de dreptul Uniunii, dar este supusă următoarelor condiţii: • limitarea subcontractării nu poate fi aplicată decât pentru executarea părţilor esenţiale ale contractului; • autoritatea contractantă să nu poată verifica abilităţile tehnice şi economice ale subcontractanţilor în faza de evaluare a ofertelor; • limitarea subcontractării este aplicată în virtutea dreptului naţional.

În concluzie, o prevedere naţională privind limitarea subcontractării, în condiţiile prezentate mai sus, nu este contrară dreptului Uniunii.

Având în vedere jurisprudenţa Curţii susmenţionată şi lipsa unei prevederi naţionale privind limitarea subcontractării propunem de lege ferenda modificarea H.G. 925/2006 în sensul introducerii dreptului autorităţii contractante de a putea interzice subcontractarea executării unor părți esențiale ale contractului de achiziții, în situaţia în care nu poate verifica abilităţile tehnice şi economice ale subcontractanţilor în faza de evaluare a ofertelor.

În ceea ce priveşte răspunsul la întrebările 4 şi 5 putem concluziona faptul că prin limitarea subcontractării nu se poate urmări decât asigurarea posibilităţii verificării de către autoritatea contractantă a capacităţilor tehnice şi economice ale ofertanţilor, necesare executării părţilor esenţiale ale contractului. Stabilirea părţilor esenţiale ale contractului a căror execuţie nu poate fi subcontractată trebuie realizată de către specialişti în domeniul produsului/serviciului/lucrării şi trebuie să fie temeinic motivată.

Limitarea subcontractării nu trebuie să constituie o cerinţă nejustificată care să aibă ca singur efect eliminarea ofertanţilor care nu dispun de suficiente resurse proprii pentru a putea executa singuri contractul, ci trebuie să constituie într-adevăr o măsură necesară de eliminarea a riscului atribuirii contractului unui operator economic care efectiv nu va avea capacitatea de a-l executa. O abordare de genul limitării subcontractării exprimată ca simplu procent (5, 10, 15 sau 99 %) precum cea din întrebarea supusă analizei, fără a avea în vedere considerentele Curţii Europene de Justiţie, contravine dreptului Uniunii şi ca urmare reprezintă o încălcare a legislaţiei naţionale, chiar dacă nu există o prevedere expresă privind limitarea subcontractării, şi este supusă sancţiunilor legale.

(1) A se vedea pct.25 Cauza C-314/01 Siemens AG şi ARGE Telekom (2) Cauza C-314/01 Siemens AG şi ARGE Telekom Întrebarea 2.: Directiva 89/665, Articolul 2(7) al acesteia, în legătură cu… Directiva 92/50… , Articolele 25 şi 32(2)(c) ale acesteia, sau orice altă prevedere a dreptului comunitar, referitoare la doctrina effet utile asupra interpretării dreptului comunitar, trebuie interpretată în sensul că o prevedere din invitaţia de ofertare care interzice sub-contractarea părţilor din serviciu şi contrar jurisprudenţei Curţii, care interzice contractantului utilizarea contractului încheiat cu sub-contractorul în vederea dovedirii că serviciile prestate de o terţă parte sunt disponibile lui şi care astfel îi ia dreptul de a-şi dovedi propria capacitate bazându-se pe serviciile unei terţe părţi, sau de a dovedi disponibilitatea efectivă a serviciilor unei terţe părţi, este clar contrară legii comunitare care stabileşte că un contract încheiat pe baza unei astfel de invitaţii de ofertare trebuie privit ca nul, în special în cazurile în care dreptul naţional stabileşte acest lucru? Contextul/Istoricul întrebării adresate: Pe 21 septembrie 1999 Hauptverband a anunţat în suplimentul Monitorului Oficial al Comunităţii Europene că intenţionează să iniţieze o procedură de atribuire în două etape pentru atribuirea unui contract de proiectare, planificare şi implementare a unui sistem de procesare date bazat pe smart-card, inclusiv livrarea, instalarea, personalizarea, distribuirea şi îndepărtarea cardurilor din Austria, livrarea, instalarea şi întreţinere terminalelor sectoriale, suport pentru o unitate call-centre, card management şi alte servicii necesare pentru operarea sistemului. Pe 22 februarie 2000 Hauptverband a decis să invite şase grupuri de candidaţi, care luaseră parte la prima fază a procedurii, să depună oferte. În acelaşi timp Hauptverband a decis să elimine şase candidaţi. Punctul 1.8 al invitaţiei de ofertare din 15 martie 2000, care răspundea punctului 1.9 al anunţului de contract din 21 septembrie 1999, arată: „Maximum 30% din servicii pot fi sub-contractate, cu condiţia ca părţile caracteristice ale contractului, şi anume managementul proiectului, proiectarea sistemului, dezvoltarea, construcţia, lucrarea şi managementul componentelor centrale ale întregului sistem specific dezvoltării proiectului, livrarea şi managementul perioadei de funcţionare a cardurilor şi dezvoltarea şi livrarea terminalelor, să revină ofertantului sau consorţiului ofertant”. În conformitate cu ordinul pentru referinţă, această clauză, care subliniează responsabilitatea personală a furnizorului de card, a fost menţinută pentru a garanta execuţia tehnică adecvată a contractului. În cazul de față, se reclamă faptul că dacă în invitația de participare la licitație nu s-ar fi stabilit această condiție, consorțiile care au fost eliminate ar fi putut recurge la un subcontractant pentru furnizarea de carduri. Observaţiile Curţii: Întrebarea se bazează pe faptul că prevederea din invitaţia de ofertare, care interzice recurgerea la subcontractarea unor părţi materiale ale contractului, contravine Directivei 92/50, interpretată de Curte în Cauza Holst Italia. După cum a arătat corect Comisia Comunităţi Europene, Directiva 92/50 nu împiedică interdicţia sau restricţionarea referitoare la utilizarea subcontractării pentru executarea părţilor esenţiale ale unui contract, în special în care autoritatea contractantă nu a putut verifica abilităţile tehnice şi economice ale subcontractanţilor, atunci când a examinat ofertele şi a selectat oferta cea mai avantajoasă. Deci premizele pe care se bazează întrebarea doi se vor dovedi exacte doar dacă se va stabili că punctul 1.8 din invitaţia de ofertare interzice, în tipul examinării ofertelor şi selectării ofertei celei mai avantajoase, recurgerea la sub-contractare pentru prestarea serviciilor esenţiale contractului. Orice ofertant care susţine că dispune de capacitatea tehnică şi economică a unei terţe părţi, pe care intenţionează să se bazeze dacă i se atribuie contractul, poate fi exclus de la ofertare doar dacă nu poate demonstra că respectivele capacităţi îi sunt disponibile. Punctul 1.8 din invitaţia de ofertare nu pare să aibă legătură cu faza de examinare şi selectare din procedura de atribuire a contractului, ci mai degrabă are legătură cu faza de execuţie a contractului, fiind elaborat special pentru a evita situaţia în care executarea părţilor esenţiale ale contractului sunt încredinţate unor organisme ale căror capacităţi tehnice şi economice nu au putut fi verificate de autoritatea contractantă la momentul selectării ofertei câştigătoare. Bundesvergabeamt va stabili dacă acesta este şi cazul prezent.

(3) Subunternehmerleistungen § 83. (1) Die Weitergabe des gesamten Auftrages ist unzulässig, ausgenommen hiervon sind Kaufverträge sowie die Weitergabe an verbundene Unternehmen. (2) Der Auftraggeber hat in den Ausschreibungsunterlagen festzulegen, ob nur die wesentlichen Teile des Auftrages, die der Bieter jedenfalls oder möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigt, bekannt zu geben sind. (3) Die Weitergabe des gesamten Auftrages oder von Teilen der Leistung ist nur insoweit zulässig, als der Subunternehmer die für die Ausführung seines Teiles erforderliche Befugnis, Leistungsfähigkeit sowie die berufliche Zuverlässigkeit besitzt. Die Subunternehmer können ihre erforderliche Befugnis, Leistungsfähigkeit und berufliche Zuverlässigkeit nach Maßgabe des § 70 Abs. 2 bis 4 nachweisen. (4) A se vedea articolul 25 și articolul 32 alineatul (2) literele (c) și (h) din Directiva 92/50, precum și Hotărârea din 2 decembrie 1999, Holst Italia (C 176/98, Rec., p. I 8607, punctele 26 și 27). Cu toate acestea, subcontractarea realizată în vederea executării unor părți esențiale ale contractului de achiziții poate fi limitată în virtutea dreptului național (Hotărârea Siemens și ARGE Telekom, citată la nota de subsol 15, punctul 45).