Gheorghe CAZAN – Expert achiziţii publice AEXA, Director General C&I Consulting
Revista AEXA – octombrie 2016
Articolul 31 din Legea 98/2016 (și, în mod similar articolul 47 din Legea 99/2016) vizează așa-numitul concept ”in-house”, care a făcut obiectul unui număr important de cazuri la Curtea de Justiție a Uniunii Europene (CJUE)[1]. Să clarificăm întâi la ce se referă acest concept.
Ori de câte ori o autoritate contractantă are nevoie de anumite produse, servicii sau lucrări, aceasta are în principiu două opțiuni: (i) să le achiziționeze de pe piață, sau (ii) să le realizeze intern, în cadrul propriei organizații.
Este această alegere lăsată la latitudinea autorității contractante sau există reguli specifice care reglementează acest aspect? Încă de la bun început trebuie să precizăm că nici Directiva 24/2016/UE și nici Directiva 25/2016/UE nu obligă autoritățile/entitățile contractante să atribuie atribuie contracte pentru desfășurarea acelor activități pe care acestea doresc să le realizeze la nivel intern. În cadrul Recitalului 5 din Directiva 24/2016/UE se precizează foarte clar faptul că ”Ar trebui reamintit că prezenta directivă nu obligă sub nicio formă statele membre să contracteze sau să externalizeze furnizarea de servicii pe care doresc să le pună la dispoziție ele însele sau să le organizeze prin alte mijloace decât prin contracte de achiziții publice în sensul prezentei directive.”
Ca atare, decizia de a externaliza sau nu anumite activități, ar urma să fie adoptată exclusiv din perspectiva necesității îndeplinirii în mod eficient a anumitor sarcini și de îndeplinirea unor obiective legate de interesul public. Cele două opțiuni ar trebui să fie analizate în etapa de planificare generală a achizițiilor – în cadrul strategiei anuale – în funcție de resursele de care dispune autoritatea contractantă respectivă.
În concluzie, în contextul primei opțiuni discutăm despre externalizarea activităților, iar această externalizare se materializează, în esență, prin atribuirea unor contracte de achiziție publică (sau de concesiune), în conformitate cu procedurile prevăzute de legislația relevantă.
În a doua ipoteză, discutăm despre așa-numitul concept ”in-house”, respectiv atunci când autoritatea contractantă decide să desfășoare anumite activități la nivel intern, fără a apela la resurse externe.
Efectuarea unor activități cu propriile resurse, se poate materializa în două forme:
-
Fără crearea unei entități distincte de autoritatea contractantă, caz în care unul dintre compartimentele interne are stabilită, în cadrul atribuțiilor sale, efectuarea respectivei activități. (Ne-am putea imagina un exemplu în care sarcina de a elabora studiile de fezabilitate necesare pentru realizarea unor obiective de investiții este îndeplinită de un departament intern specializat al primăriei).
Este evident că, într-o astfel de situație, nu intervine nicio atribuire a unui contract și, ca atare, legislația privind achizițiile publice nu prezintă relevanță.
-
Prin crearea unei entități distincte de autoritatea contractantă. În acest caz intervine întrebarea referitoare la dreptul autorității contractante de a atribui direct contracte respectivei entități, fără organizarea unei competiții.
Prevederile Directivelor și ale legislației naționale nu fac distincție între entitățile private și entitățile publice (a se vedea definiția operatorului economic prevăzută la art. 2 lit. jj) din Legea 98/2016 – ”orice persoană fizică sau juridică, de drept public ori de drept privat,…) care oferă produse, servicii sau lucrări pe piață. Operatorii economici de drept public pot realiza activități economice la fel ca și cei de drept privat, dar statutul primilor nu le conferă acestora libertatea de a obține contracte fără participarea la o competiție. În consecință, regula generală este aceea că autoritățile/entitățile contractante vor organiza o procedură de atribuire în concordanță cu prevederile legislației privind achizițiile publice atunci când intenționează să încheie contracte cu titlu oneros cu o entitate distinctă. Dacă operatori economici din categoria entităților de drept public participă la astfel de competiții, aceștia vor fi tratați egal în raport cu operatorii economici de drept privat, fără a avea niciun fel de avantaje speciale rezultate din statutul lor[2].
În practică, există cazuri în care o autoritate contractantă înființează o persoană juridică distinctă (societate comercială) care poate furniza produse, presta servicii sau executa lucrări. Într-o astfel de situație, atunci când intenționează să atribuie un contract de furnizare/servicii/lucrări, autoritatea contractantă își va pune problema dacă:
-
este obligată să organizeze o procedură pentru atribuirea respectivului contract, în cadrul căreia orice operator economic interesat va putea să depună ofertă; sau
-
are dreptul de a atribui contractul direct societății comerciale pe care o deține.
Conform regulii generale mai sus menționate, atunci când o autoritate contractantă intenționează să încheie un contract cu titlu oneros cu o entitate distinctă de ea înseși, atribuirea contractului în discuție se realizează prin aplicarea uneia dintre procedurile prevăzute de legislația privind achizițiile publice.
Excepția de la regula generală mai sus definită o reprezintă situația reglementată la art. 31 din Legea 98/2016.
În linii mari, excepția se referă la situația în care entitatea distinctă de autoritatea contractantă nu reprezintă altceva decât un instrument de organizare a resurselor interne ale acesteia din urmă, ceea ce conferă autorității contractante dreptul de a-i atribui contracte fără organizarea unei proceduri de atribuire/competiții.
Printr-o jurisprudență constantă, CJUE a stabilt trei criterii/condiții majore de verificare a situațiilor de excepție în care autoritatea contractantă nu este obligată să organizeze o competiție atunci când atribuie un contract către o persoană juridică distinctă. Aceste condiții trebuie îndeplinite cumulativ și se reflectă, practic, în cuprinsul art. 31 alin. (1) din Legea 98/2016:
-
Autoritatea contractantă exercită asupra persoanei juridice în cauză un control similar celui pe care îl exercită asupra propriilor departamente sau servicii
În Lege se explică faptul că autoritatea contractantă exercită asupra unei persoane juridice un control similar celui pe care îl exercită asupra propriilor departamente sau servicii atunci când exercită o influenţă determinantă atât asupra obiectivelor strategice, cât şi asupra deciziilor importante ale persoanei juridice controlate.
Pentru a nu obține concluzii incorecte/pripite, este necesar ca în cadrul analizei să se răspundă la o serie de întrebări, cum ar fi:
-
Care sunt limitele de competență ale conducerii societății?
-
Care este gradul de autonomie în adoptarea deciziilor de către conducerea societății? Este această autonomie una limitată, similară – spre exemplu – cu cea a directorului unuia dintre departamentele interne ale unei primării sau ale unui minister? Nicio decizie majoră nu poate fi adoptată de conducerea societății fără o aprobare preliminară, libertatea de decizie fiind limitată, practic, doar la aspectele ce vizează activitățile de zi cu zi prin care se asigură buna funcționare a entității respective.
-
Este societatea complet subordonată, din punct de vedere practic, de facto, autorității contractante? Pentru o înțelegere mai clară a sensului acestei întrebări, putem invoca un exemplu din jurisprudența CJUE[3], unde se constata că entitatea controlată era obligată să ducă la îndeplinire orice ordine/comenzi ale autorităților publice care dețineau capitalul său, fără nicio posibilitate de a refuza execuția acestora. Mai mult, ”în calitate de instrument propriu şi serviciu tehnic,” entitatea în cauză ”nu dispunea de posibilitatea de a stabili în mod liber tarifele pentru activităţile sale”. În acest sens, orice negociere este exclusă iar eventuala încheierea a unui contract nu reprezenta altceva decât formalizarea unei decizii administrative a autorității contractante.
Pentru a putea constata îndeplinirea primului criteriu, controlul exercitat de către autoritatea contractantă trebuie, în consecință, să fie unul efectiv și nu unul formal.
Faptul că societatea este organizată separat de autoritatea contractantă, având personalitate juridică distinctă, devine nerelevant într-un astfel de caz, deoarece această așa-zisă independență este una formală și nu reală.
Ce se întâmplă atunci când controlul efectiv nu este exercitat de către o singură autoritate contractantă, ci de mai multe astfel de autorități? Poate fi îndeplinit criteriul ”control” într-o astfel de situație? Răspunsul este afirmativ și îl regăsim la art. 31 alin. (4) lit a) din Legea 98/2016: ”autoritatea contractantă exercită în comun cu alte autorităţi contractante asupra persoanei juridice în cauză un control similar celui pe care îl exercită asupra propriilor departamente sau servicii;”.
Analiza devine mai complicată în acest caz, deoarece trebuie avute în vedere și prevederile alin. (5) de la același articol:
” a) organele de decizie ale persoanei juridice controlate sunt compuse din reprezentanţi ai tuturor autorităţilor contractante participante, aceeaşi persoană având dreptul de a reprezenta mai multe sau toate autorităţile contractante participante;
-
b) autorităţile contractante sunt în măsură să exercite în comun o influenţă determinantă asupra obiectivelor strategice şi a deciziilor importante ale persoanei juridice controlate;
-
c) persoana juridică controlată nu urmăreşte interese contrare celor ale autorităţilor contractante care o controlează.”
Ca o regulă generală, pentru a îndeplini acest criteriu în condițiile de mai sus, trebui ca fiecare dintre autoritățile contractante să aibă posibilitatea de a restrânge libertatea de acțiune a societății comerciale pe care o dețin în comun. ”Afilierea formală” la capitalul unei societăți nu este suficientă în absența unei posibilități reale de exercita un control efectiv. Aparent, o participare minoră la capitalul social al societății poate reprezenta un indicator cu privire la insuficienta putere de influențare a deciziilor acelei socități. În realitate, această afirmație poate fi contrazisă de situațiile în care, deși nivelul de participare la capitalul social al societății este unul scăzut, autoritatea contractantă în cauză are posibilitatea să participe la un control efectiv singură sau împreună cu alte autorități.
-
Mai mult de 80% din activitățile persoanei juridice controlate sunt efectuate în vederea îndeplinirii sarcinilor care îi sunt încredinţate de către autoritatea contractantă care o controlează sau de către alte persoane juridice controlate de respectiva autoritate contractantă
Criteriul în discuție are rolul de a limita implicarea în piață a societății comerciale, activitățile acesteia trebuind să fie dedicate cu preponderență autorității contractante. În cazul în care societate are o orientare semnficativă către piață sau obiectul său de activitate este foarte extins, îndeplinirea criteriului dependenței economice față de autoritatea contractantă care o deține devine foarte greu de demonstrat. Mai mult, în aceste condiții nici primul criteriu (control) nu va mai fi îndeplinit, pentru că este greu de crezut că gradul de autonomie al societații este limitat atâta timp cât aceasta este supusă unei presiuni competiționale într-un anumit sector de activitate.
În mod normal, îndeplinirea acestui criteriu se verifică cu mai mare ușurință decât primul criteriu referitor la control, deoarece în acest caz legislația stabilește un procent clar (80%) în ceea ce privește activitățile care trebuie desfășurate pentru autoritatea contractantă deținătoare sau pentru alte persoane juridice controlate de către respectiva autoritate contractantă. Acest procent se verifică pe baza cifrei medii de afaceri totale sau a unui indicator alternativ corespunzător bazat pe activitatea desfăşurată, cum ar fi costurile suportate de persoana juridică sau de autoritatea contractantă, după caz, în legătură cu servicii, produse şi lucrări din ultimii 3 ani anteriori atribuirii contractului. În cazul în care societatea este nou înființată, procentul poate fi stabilit prin utilizarea unor metode estimative, în special prin utilizarea previziunilor de afaceri.
-
Nu există participare privată directă la capitalul persoanei juridice controlate
La modul general, se consideră că participarea privată la capitalul societății exclude posibilitatea ca autoritatea contractantă să exercite asupra respectivei societăți un control similar cu cel pe care îl exercită asupra propriilor departamente sau servicii; cu alte cuvinte, participarea privată anulează posibilitatea de îndeplinire a primului criteriu. Mai mult, interesele investitorului privat vor fi mai puțin conectate la interesul public, ceea ce implică, în principiu, o orientare mai pregnantă către piață.
Pe de altă parte, trebuie subliniat faptul că deținerea în proporție de 100% a capitalului unei societăți de către o autoritatea contractantă nu reprezintă o certitudine că și primul criteriu, referitor la control, este ”automat” îndeplinit. Analiza detaliată descrisă la primul punct rămâne necesară chiar și în condițiile în care capitalul privat lipsește cu desăvâșire.
Atenție:
Un aspect specific, care nu apare precizat explicit în lege, dar care ar putea rezulta implicit din logica regulii ”in-house” este acela referitor la încadrarea societății înseși în categoria autorităților contractante. Chiar dacă are, în principiu, un caracter comercial, această entitate este cel mai probabil autoritate contractantă, deoarece prin modul în care acționează pe piață, aceasta nu este supusă presiunii competiționale, a fost înființată pentru a desfășura activități de interes public, și, ca atare, trebuie considerată un organism de drept public!
În consecință, trebuie avut în vedere că pot exista două situații, în funcție de rezultatul analizei referitoare la modul de îndeplinire a celor trei condiții prevăzute la art. 31 din Legea 98/2016:
-
a) Societatea îndeplinește toate cele trei condiții, caz în care nu reprezintă altceva decât un instrument de lucru, care diferă de celelalte departemente/compartimente interne numai prin faptul că are personalitate juridică distinctă. Prin acest instrument, autoritatea contractantă care deține societatea respectivă își îndeplinește, în primul rând, anumite obiective dedicate interesului public. Societatea are caracteristicile unui organism de drept public și, în consecință, este la rândul ei autoritate contractantă și va aplica prevederile Legii pentru orice achiziție efectuată în scopul desfășurării activităților sale. Autoritatea contractantă care o deține poate să îi atribuie contracte, fără organizarea unei proceduri, această atribuire reprezentând, de fapt, decizia respectivei autorități de a nu externaliza activitățile respective, ci de a le presta prin propriile resurse.
-
b) Societatea nu îndeplinește toate cele trei condiții, caz în care va fi privită ca o întreprindere publică, ce acționează independent (sau relativ independent) pe piață, este supusă unei anumite presiuni competiționale, deci nu este autoritate contractantă. Pe de altă parte, autoritatea contractantă care o deține nu va avea dreptul, în aceste condiții, să îi acorde contracte fără organizarea unei proceduri de atribuire, astfel cum sunt acestea prevăzute în Legea 98/2016.