Ca o măsură pentru asigurarea unei buni gestiuni financiare a fondurilor europene, la data de 28.06.2014, Guvernul României a adoptat Ordonanța de urgență nr. 51 pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiuni de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 486 din data de 30.06.2014.
Potrivit Notei de fundamentare a O.U.G. nr. 51/2014[1], A.N.R.M.A.P. împreună cu Ministerul Fondurilor Europene au identificat în practică un comportament al operatorilor economici care nu este în acord cu scopul pentru care au fost instituite căile de atac în domeniul achizițiilor publice, respectiv exercitarea în mod abuziv a unui drept din partea unor operatori economici, fără calitatea de ofertanți și fără un interes legitim. Acești operatori economici, deși nu ar avea capacitatea de a implementa un contract de achiziție publică, încearcă să tergiverseze încheierea contractului, acest fapt realizându-se prin contestarea repetată a procedurii de atribuire în faţa C.N.S.C., până la data limită de depunere a ofertelor (neexistând nicio sancţiune în acest sens) sau prin contestarea deciziei pronunţate de Consiliu sau a hotărârii primei instanţe de judecată.
De asemenea, situaţia extraordinară care a justificat necesitatea promovării propunerilor de modificare şi completare a Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006 pe calea ordonanţei de urgenţă constă în aceea că trebuia adoptate măsuri urgente pentru perfecţionarea şi flexibilizarea sistemului achiziţiilor publice, pentru protejarea autorităților contractante și a beneficiarilor de fonduri europene, în caz contrar existând riscul diminuării gradului de cheltuire a fondurilor publice alocate, inclusiv a fondurilor europene, consecinţa cea mai gravă în acest caz reprezentând-o amânarea/întârzierea implementării unor proiecte de investiţii majore, cu impact social şi economic de interes general.
Impactul principal al modificărilor propuse este de creştere a gradului de absorbţie a fondurilor europene prin fluidizarea şi eficientizarea procesului de atribuire a contractelor de achiziţie publică şi de soluţionare a contestaţiilor.
În esenţă, prin O.U.G. nr. 51/2014 a fost modificat regimul sancţionator aplicabil operatorilor economici în cazul respingerii contestaţiilor formulate de către aceştia la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sau al acţiunilor în instanţă împotriva autorităţilor contractante în cadrul procedurilor de achiziţie publică, prevăzut de O.U.G. nr. 34/2006.
Astfel, conform noilor modificări, operatorul economic contestator are obligaţia de a constitui o garanţie de bună conduită pentru perioada cuprinsă între data depunerii contestaţiei/cererii/plângerii şi data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanţei de judecată de soluţionare a acesteia.
Cuantumul garanţiei de bună conduită se stabileşte la 1% din valoarea estimată a contractului, dar nu mai mult de echivalentul în lei, la cursul BNR de la data constituirii garanţiei, a:
– 10.000 Euro, în cazul în care valoarea estimată a contractului de lucrări ce urmează a fi atribuit este mai mică de 5.000.000 Euro;
– 25.000 Euro, în cazul în care valoarea estimată a contractului de furnizare sau de servicii este egală sau mai mare de 130.000 Euro dacă autoritatea contractantă se încadrează în una din categoriile prevăzute de la art. 8 lit. a)-c), respectiv în cazul în care valoarea estimată a contractului de furnizare sau de servicii este egală sau mai mare de 400.000 Euro dacă autoritatea contractantă se încadrează în una din categoriile prevăzute de la art. 8 lit. d) sau e);
– 100.000 Euro, în cazul în care valoarea estimată a contractului de lucrări ce urmează a fi atribuit este egală sau mai mare de 5.000.000 Euro.
În cazul respingerii contestaţiei/cererii/plângerii de către Consiliu sau de către instanţa de judecată, contestatorul este sancţionat prin reţinea de către autoritatea contractantă a garanţiei de bună conduită, de la momentul rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanţei de judecată, sumele astfel reţinute reprezentând venituri ale autorităţii contractante.
Dacă este salutară sancţionarea contestării abuzive a documentaţiei de atribuire înainte de depunerea ofertelor, sancţiune introdusă prin modificările survenite prin O.U.G. nr.51/2006 şi care nu era prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006, cuantumul mare al garanţiei de bună conduită ridică mari semne de întrebare atât în ceea ce priveşte accesibilitatea căii de atac şi respectarea principiului proporţionalităţii în aplicarea sancţiunii, precum și în ceea ce priveşte diferenţa de tratament sancţionator aplicat de legiuitor operatorilor economici respectiv autorităţilor contractante prin prevederile O.U.G. nr.34/2006.
Astfel, obligarea operatorului economic de constituire a unei garanţii care poate să ajungă la un cuantum de 100.000 Euro constituie un obstacol în formularea contestaţiei atât prin cuantumul său ridicat, cât şi prin efortul financiar suplimentar, garanţia de bună conduită fiind distinctă de garanţia de participare prevăzută de art. 84 din H.G. 925/2006, pe care operatorul economic este obligat de asemenea să o constituie la depunerea ofertei.
Aşa cum se arată în Nota de fundamentare a O.U.G. nr.51/2014, consecinţa cea mai gravă a exercitării abuzive a căilor de atac în domeniul achiziţiilor publice constă în amânarea/întârzierea implementării unor proiecte de investiţii majore.
Arătăm că, pentru această faptă, valoarea maximă a sancţiunii aplicată operatorului economic contestator, prin reţinerea garanţiei de bună conduită, ajunge la echivalentul a 100.000 Euro în situația contractelor de lucrări, valoarea sancţiunii fiind determinată de valoarea estimată a contractului şi nu de gravitatea faptei.
În schimb, în ceea ce privește autorităţile contractante, în cazul atribuirii ilegale directe a contractantului – faptă care potrivit jurisprudenţei Curţii Europene de Justiţie[2] reprezintă cea mai gravă încălcare a dreptului comunitar al achiţiilor publice din partea unei autorităţi contractante-, sancţiunea aplicată conform art. 293 lit. c) coroborat cu art. 294 alin. (3) din O.U.G. nr.34/2006, constă în amendă de la 40.000 lei la 80.000 lei. Conform art. 294 alin. (6) din același act normativ, dacă este achitată în termen de 48 de ore de la data comunicării procesului-verbal de contravenţie, amenda în cauză ajunge la suma de 20.000 lei (jumătate din minim), adică la mai puţin decât echivalentul a 5.000 Euro, de unde se observă o diferenţă foarte mare între valoarea celor două sancţiuni aplicate principalilor actori din procedura de atribuire a unui contract de achiziție publică.
În ceea ce priveşte efectul contestării procedurilor de atribuire de către operatorii economici în vederea asigurării respectării legislaţiei achiziţiilor publice, arătăm că potrivit Raportului de activitate al C.N.S.C. pe anul 2013[3], din 5.739 de contestaţii formulate, au fost admise 2.000 de contestaţii.
Ceea ce însă este demn de subliniat este faptul că, dacă procentual contestaţiile admise reprezintă doar 34,90% din totalul contestaţiilor, valoarea totală estimată a procedurilor de atribuire în care C.N.S.C. a pronunțat decizii de admitere a contestațiilor formulate de operatorii economici a fost 21.986.958.562,38 RON (echivalent a 4.975.550.704,32 EURO), în vreme ce valoarea totală estimată a procedurilor în care Consiliul a emis decizii de respingere a contestațiilor a fost de 21.730.217.681,39 RON (echivalent a 4.917.451.387,50 EURO), adică aproximativ 50% din valoarea estimată a contractelor contestate.
Din raportului CNSC sus-menționat se poate desprinde concluzia că, prin raportare la anul 2012, în anul 2013 a scăzut încrederea operatorilor economici în sistemul achizițiilor publice, aceștia contestând mai multe proceduri de atribuire, raportat la procedurile de atribuire inițiate, în ciuda măsurilor sancționatorii impuse prin modificările legislative aduse O.U.G. nr. 34/2006, respectiv verificarea „ex ante” și reținerea unui procent din garanția de participare în situația respingerii contestației pe fond sau în cazul în care contestatorul renunță la contestație fără ca autoritatea contractantă să fi adoptat măsuri de remediere.
Cu privire la respectarea legislaţiei achiziţiilor publice de către autorităţile contractante la întocmirea documentaţiilor de atribuire arătăm că, dacă în primele două săptămâni de aplicare ale sistemului de verificare de către A.N.R.M.A.P., din 1.552 documentaţii verificate[4] doar 49 de documentaţii au fost admise la prima verificare, reprezentând 3,15%, în anul 2012 procentul din totalul documentațiilor de atribuire evaluate de ANRMAP, aferente contractelor de funizare, servicii (anexa 2A) și lucrări, care au fost acceptate din prima evaluare, este de 20,75%.
Potrivit concluziilor Studiului A.N.R.M.A.P. privind achizițiile publice efectuate în anul 2012[5], procentul mic al documentațiilor de atribuire acceptate din prima evaluare reflectă un grad scăzut de conformitate cu legislația aplicabilă în domeniul achizițiilor publice a conținutului documentațiilor de atribuire transmise în anul 2012 spre evaluare la A.N.R.M.A.P.
De asemenea, potrivit studiului intitulat „Identificarea şi reducerea corupţiei în achiziţiile publice în Uniunea Europeană[6]” comandat de Comisia Europeană, realizat de Pricewaterhouse Coopers şi Ecorys, prin intermediul OLAF, comisionul ilicit este cea mai răspândită formă de fraudă la achiziţiile publice în proiectele de fonduri europene în România şi Spania.
„Comisionul ilicit (o parte din suma pe care un contractant câştigător o primeşte, fiind destinată funcţionarului în schimbul trădării publicului) este întâlnit în aproximativ 1 din 3 cazuri. Această practică pare să fie mai degrabă răspândită în mod egal în toate sectoarele. Comisionul ilicit este cea mai frecventă formă de corupţie întalnită în Spania şi Romania“, susţine raportul menţionat.
În afara comisionului ilicit, în cadrul raportului au mai fost identificate următoarele forme de corupţie:
fraudarea licitaţiilor;
practicile de conflicte de interese;
managementul contractului defectuos în mod intenţionat.
Nu în ultimul rând, Directorul Direcţiei Generale de Achiziţii Publice şi Piaţa Internă a Comisiei Europene, domnul Joaquim Nunes de Almeida, cu privire la sistemul achiziţiilor publice din România şi Bulgaria, a declarat următoarele[7]:
Este nevoie de stabilizarea legislaţiei şi de o cultură a responsabilităţii;
Trebuie identificat un echilibru în sistemul de control, un balans între nu prea multe controale şi controale puternice;
Trebuie profesionalizat personalul din sistemul de achiziţii şi centralizată problema achiziţiilor publice în două-trei puncte de decizie;
Trebuie dezvoltat sistemul electronic de achiziţii publice;
Este nevoie de „modelarea întregului sistem de control în România şi Bulgaria” precum şi de un plan de acţiune.
Cu privire la guvernanţă, aşa cum se arată la art. 83 din DIRECTIVA 2014/24/UE A PARLAMENTULUI EUROPEAN ȘI A CONSILIULUI din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE, în vederea aplicării corecte şi eficiente a legislaţiei achiziţiilor publlice statele membre se asigură că:
aplicarea normelor în materie de achiziții publice este monitorizată;
sunt disponibile gratuit informații și orientări privind interpretarea și aplicarea legislației Uniunii privind achizițiile publice pentru a ajuta autoritățile contractante și operatorii economici, în special IMM-urile, să aplice în mod corect normele Uniunii privind achizițiile public;
autoritățile contractante, au sprijin la dispoziţie, în vederea planificării și desfășurării procedurilor de achiziții publice.
În aceste condiţii, considerăm faptul că modificările introduse prin O.U.G nr. 51/2014 nu vor avea impactul scontat asupra absorbţiei fondurilor europene întrucât vizează doar aspectul sancţionator nu şi pe cel de sprijin pentru respectarea legislaţiei, privesc doar operatorii economici nu şi autorităţile contractante, iar măsura sancţionării contestării abuzive a documentaţiei şi a procedurii de atribuire, în forma adoptată, este excesivă, afectând însuşi dreptul operatorilor economici de exercitare a unor căi eficiente de atac, ca o măsura de remediere a abaterilor de la legislaţia achiziţiilor publice.
[2] A se vedea Cauza C-26/03 Stadt Halle par. 37 și pct. (13) din Directiva 2007/66/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 11 decembrie 2007 de modificare a Directivelor 89/665/CEE și 92/13/CEE ale Consiliului în ceea ce privește ameliorarea eficacității căilor de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziții publice
Prin adoptarea Regulamentului Comisiei Europene nr. 1251/30.11.2011 a fost modificat cuantumul pragurilor valorice aplicabile în cadrul procedurilor de achiziție publică, prevăzute de Directivele 2004/17/EC, 2004/18/EC și 2009/81/EC. Noile praguri instituite sunt următoarele:
– 130.000 euro în loc de 125.000 euro, valoare prevăzută la art.55 alin. (2) lit. a) și la art. 57 din OUG nr. 34/2006 pentru publicarea anunțurilor de participare și atribuire în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, aferente contractelor de prestări servicii și furnizare de produse;
– 200.000 euro, înlocuind valoarea de 193.000 euro prevăzută la art. 9 lit. c1) din OUG nr. 34/2006 pentru atribuirea contractelor de servicii de către o entitate juridică fără calitate de autoritate contractantă;
– 400.000 euro, înlocuind valoarea de 387.000 euro prevăzută la art.55 alin. (2) lit. b) și la art. 57 din OUG nr. 34/2006 pentru publicarea anunțurilor de participare și atribuire în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, aferente contractelor sectoriale de prestări servicii și furnizare de produse;
– 5.000.000 euro, înlocuind valoarea de 4.845.000 euro prevăzută la art. 9 lit. c), art. 51 alin. (1) lit. c); art.55 alin. (2) lit. c) și la art. 57 din OUG nr. 34/2006 pentru atribuirea contractelor de lucrări.
Regulamentul Comisiei Europene nr. 1251/2011 este obligatoriu în toate elementele sale şi se aplică direct în toate statele membre ale Uniunii Europene, începând cu 01.01.2012.
Implicit şi România trebuie să ţină cont de noile valori la toate procedurile lansate după această dată.
Sunt afectate de schimbare, în mod direct, următoarele articole din OUG nr.34/2006: art. 9 lit. c) şi c1); art. 51 alin. (1) lit. c); art. 55 alin. (2) lit. a), b) şi c); art. 57.
De asemenea, noile prevederi se aplică şi concesiunilor de lucrări, respectiv la art.223 alin. (2) din OUG nr.34/2006.
În mod indirect, sunt afectate de schimbare şi alte articole din OUG nr.34/2006: art.76; art.84; art.89; art.90; art. 99; art.114; art.205; art 256^2.
Pentru procedurile ce vor fi iniţiate ulterior datei de 01.01.2012, consecinţele noilor prevederi sunt următoarele: dacă valorile estimate sunt cuprinse între cele prevăzute la art.124 şi cele de la art.55 alin. (2) din OUG nr.34/2006, respectiv mai mari decât 125.000 euro/ 4.485.000 euro, dar mai mici de 130.000/4.845.000 lei, se reduc:
– termenele de publicare a anunţurilor de participare;
– termenele de contestare;
– termenele de încheiere a contractelor.
Altfel spus, pentru proceduri cu valori mai mari decât 125.000 euro/ 4.485.000 euro, dar mai mici de 130.000/4.845.000 lei pentru furnizare, servicii/ lucrări:
– autoritatea contractantă poate beneficia, pentru transmiterea spre publicarea a unui anunţ de participare, de un termen de:
20 zile, în cazul licitaţiei deschise, faţă de 52 zile;
10 zile, în cazul licitaţiei restrânse, faţă de 37 zile;
10 zile, în cazul negocierii cu publicarea unui anunţ de participare faţă de 37 zile;
– termenul de contestare este de 5 zile, în loc de 10;
– termenul de aşteptare a încheierii contractului este de 6 zile în loc de 11.
Deşi regulamentul a intrat în vigoare de la data de 01.01.2012, noile prevederi produc efecte şi pentru procedurile iniţiate anterior acestei date, în ceea ce priveşte contestarea actelor emise de autoritatea contractantă şi încheierea contractelor.
I. Referitor la incidenţa valorilor noi asupra termenelor de contestare, prezentăm următorul caz.
În domeniul achiziţiilor publice, termenele de contestare se stabilesc conform art. 256^2 din OUG nr.34/2006, funcţie de prevederile art. 55 alin. (2) al aceleiaşi Ordonanţe:
“(1) Persoana vătămată poate sesiza Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în vederea anulării actului şi/sau recunoaşterii dreptului pretins ori a interesului legitim, în termen de:
a) 10 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, despre un act al autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 şi ale cap. II secţiunea a 2-a, este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2);
b) 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, despre un act al autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 şi ale cap. II secţiunea a 2-a, este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2).”
Procedura de licitaţie deschisă pentru atribuirea unui contract de lucrări a fost lansată înainte de 01.01.2012. Valoarea estimată este de 4.860.000 euro.
Comunicarea rezultatului se realizează în 06.01.2012. Întrucât de la 01.01.2012 s-au modificat valorile aferente art. 55 alin. (2) din OUG nr.34/2006, termenul de contestare pentru prezenta procedură nu mai este de 10 zile ci de 5 zile.
În virtutea legii vechi, un ofertant transmite o contestaţie la CNSC în cea de a 7-a zi de la primirea comunicării rezultatului.
În acest caz contestaţia este formulată tardiv, fiind depusă ulterior expirării termenului legal de contestare.
II. Referitor la incidenţa valorilor noi asupra termenului de încheiere a contractului.
În conformitate cu prevederile art. 205 alin. (1) din OUG nr.34/2006:
„Contractele care intră în sfera de aplicare a prezentei ordonanţe de urgenţă pot fi încheiate numai după împlinirea termenelor de aşteptare de:
a) 11 zile de la data transmiterii comunicării privind rezultatul aplicării procedurii, în cazul în care valoarea estimată, conform prevederilor art. 23 şi ale cap. II secţiunea a 2-a, a contractului respectiv este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2);
b) 6 zile de la data transmiterii comunicării privind rezultatul aplicării procedurii, în cazul în care valoarea estimată, conform prevederilor art. 23 şi ale cap. II secţiunea a 2-a, a contractului respectiv este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2).”
Prezentăm cazul unei proceduri de licitaţie deschisă pentru atribuirea unui contract de lucrări ce a fost lansată în 16.11.2011. Valoarea estimată este de 4.860.000 euro.
La data iniţierii procedurii, termenul de contestare pentru prezenta procedură era de 10 zile. Pentru încheierea contractului, autoritatea trebuia să aştepte expirarea acestui termen.
În prezent autoritatea poate încheia contractul în cea de a 6-a zi, nu în a 11-a zi.
Având în vedere apariţia Regulamentul Comisiei Europene nr. 1251/2011, se constată revenirea la situaţia legislativă similară din perioada 2009 – 2010, anterioară publicării Legii nr.278/ 24.12.2010. Până la acea dată au existat diferenţe între valorile prevăzute la art.124 şi cele de la art.55 alin. (2) din OUG nr.34/2006.
De la 01.01.2011, pragurile valorice s-au uniformizat, fiind uşor de gestionat procedurile din punct de vedere al valorilor estimate, termenelor de publicare, termenelor de contesare şi de încheiere a contractelor.
În prezent, autoritatea contractantă trebuie să ţină cont de faptul că:
– pentru cererea de ofertă există un anumit prag- 125.000 euro/4.845.000 euro;
– pentru publicarea anunţului de participare există alte praguri- 130.000 euro /5.000.000 euro;
– pentru termenele de contestare şi de semnare contracte pragurile sunt raportate la 130.000 euro /5.000.000 euro.
Ţinând cont de avalanşa de modificări legislative, de modul dificil de a ţine pasul cu acestea, ar fi de bun augur o uniformizare a pragurilor valorice în OUG nr.34/2006, respectiv modificarea art.124 cu noile valorile: 130.000 euro /5.000.000 euro.
Ec. Ecaterina Milica Dobrotă
Expert in achizitii publice
]]>
This website uses cookies to improve your experience. We'll assume you're ok with this, but you can opt-out if you wish. GDPR PolicyACCEPT
Privacy & Cookies Policy
Privacy Overview
This website uses cookies to improve your experience while you navigate through the website. Out of these cookies, the cookies that are categorized as necessary are stored on your browser as they are as essential for the working of basic functionalities of the website. We also use third-party cookies that help us analyze and understand how you use this website. These cookies will be stored in your browser only with your consent. You also have the option to opt-out of these cookies. But opting out of some of these cookies may have an effect on your browsing experience.
Necessary cookies are absolutely essential for the website to function properly. This category only includes cookies that ensures basic functionalities and security features of the website. These cookies do not store any personal information.
