Modificarea cerintelor de calificare prin remediere

Ecaterina Milica Dobrotă, Expert achiziţii publice Articol publicat in Revista de achizitii publice – octombrie 2012 În ceea ce priveşte legislaţia în domeniul achiziţiilor publice, anul 2011 a fost unul de referinţă, prin modificările şi completările introduse de Legea nr. 279/07.12.2011. În materie de cerinţe/ criterii de calificare, o completare importantă a fost introdusă prin pct. 18. din Legea 279/07.12.2011: "Art. 179 - (1) Criteriile de calificare şi selecţie stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit. (2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească. (3) Criteriile de calificare şi selecţie precizate în cadrul invitaţiei/anunţului de participare trebuie să fie aceleaşi cu cele precizate în cadrul documentaţiei de atribuire. (4) Orice modificare şi/sau completare a criteriilor de calificare şi selecţie precizate conform alin. (3) conduce la anularea procedurii de atribuire, cu excepţia modificărilor dispuse prin decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor." Modificarea a apărut drept consecinţă a comportamentului necorespunzător a unor autorităţi contractante: după ce documentaţia de atribuire se aviza de ANRMAP, unele autorităţi introduceau prin clarificări noi cerinţe de calificare. Ori clarificările, din punct de vedere tehnic, nu se verifică de către ANRMAP. Astfel, pentru a preveni apariţia în documentaţia de atribuire a unor noi cerinţe de calificare, s-a dat “naştere” alineatului (4) al art.179 din OUG nr.34/2006: “(4) Orice modificare şi/sau completare a criteriilor de calificare şi selecţie precizate conform alin. (3) conduce la anularea procedurii de atribuire, cu excepţia modificărilor dispuse prin decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor." În acest mod, orice tentativă de modificare şi/sau completare a criteriilor de calificare şi selecţie, din sfera situaţiei economico-financiară ori a capacităţii tehnice şi/sau profesională este sortită eşecului. Dacă totuşi are loc o modificare şi/sau completare, anularea va fi singura finalitate a procedurii. Existând însă o singură excepţie: introducerea modificărilor dispuse prin decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. În practică, constant se întâlnesc diverse situaţii “nevinovate”, în care autoritatea contractantă trebuie să modifice criteriile de calificare. Nu o dată s-a întâmplat ca, dintr-o greşeală, să apară inadvertenţe în documentaţia de atribuire. Exemplele nu sunt deloc în număr mic: 1. La capacitatea profesională s-a solicitat ca “ofertantul să facă dovada deţinerii unei echipe formată cel puţin din: inginer jurist, manager proiect [...]”. Se observă că cerinţa de “inginer jurist” este restrictivă, întrucât sunt foarte puţine persoane cu o dublă specializare, cea de inginer şi cea de jurist. Autoritatea contractantă se autosesizează asupra faptului că s-a produs o greşeală de ortografie: a uitat să introducă semnul de punctuaţie “virgulă”, între profesia de inginer şi cea de jurist. În mod real, pentru executarea contractului era nevoie de un inginer şi de un jurist. Dar, prin greşeala de ortografie, a apărut o cerinţă diferită de necesitatea autorităţii contractante. 2. La capacitatea tehnică s-a solicitat o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, din care să rezulte reabilitarea unui drum de cel puţin 500 km. În tot cuprinsul documentaţiei de atribuire, reabilitarea viza un drum de 59 km. Autoritatea contractantă sesizează eroarea materială produsă (500 km în loc de 50 km) şi ar dori să corecteze cerinţa. Dar orice modificare ar face, procedura se va anula. Pentru cazurile prezentate, singura soluţie de a se continua procedura ar fi dată de introducerea la CNSC a unor contestaţii prin care s-ar critica cerinţele de calificare şi eventual modificarea lor de către autoritatea contractantă. Doar CNSC ar putea decide, corectarea erorilor şi continuarea procedurii. Se observă că, pentru aceste modificări produse de autosesizarea autorităţii contractante, instituţia remedierii din propria iniţiativă nu funcţionează. Stricto senso, în conformitate cu art. 256^1 din OUG nr.34/2006 şi art.179 alin. (4), remedierea ar fi valabilă doar dacă există introdusă o contestaţie la CNSC. Şi totuşi, nici în acest caz, nu se poate aplica, integral art. 256^1 din OUG nr.34/2006. Motivul? Rezidă chiar din textul art. 256^1: „(1) Înainte de a se adresa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, persoana vătămată notifică autoritatea contractantă cu privire la pretinsa încălcare a dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice şi la intenţia de a sesiza Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Dispoziţiile art. 205 şi 256^2 rămân aplicabile. (2) Lipsa notificării prevăzute la alin. (1) nu împiedică introducerea cererii în faţa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. (3) Notificarea prevăzută la alin. (1) nu are ca efect suspendarea de drept a procedurii de atribuire. După primirea notificării, autoritatea contractantă poate adopta orice măsuri pe care le consideră necesare pentru remedierea pretinsei încălcări, inclusiv suspendarea procedurii de atribuire sau revocarea unui act emis în cadrul respectivei proceduri. (4) Măsurile adoptate potrivit alin. (3) se comunică în termen de o zi lucrătoare atât persoanei care a notificat autoritatea contractantă, cât şi celorlalţi operatori economici implicaţi. (5) Persoana vătămată care a notificat autoritatea contractantă potrivit dispoziţiilor alin. (1) se poate adresa de îndată Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, fără a fi obligată să aştepte comunicarea măsurilor luate de autoritatea contractantă potrivit alin. (3). (6) Persoana vătămată care, primind comunicarea prevăzută la alin. (4), consideră că măsurile adoptate sunt suficiente pentru remedierea pretinsei încălcări va transmite autorităţii contractante o notificare de renunţare la dreptul de a formula contestaţie în faţa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sau, după caz, o cerere de renunţare la judecarea contestaţiei.” Conform art. 256^1 alin. (3) teza 2, autoritatea contractantă ar putea adopta măsurile pe care le consideră necesare pentru remedierea pretinsei încălcări. Beneficiind de dreptul art. 256^1 alin. (6), persoana vătămată care, primind comunicarea, consideră că măsurile adoptate sunt suficiente pentru remedierea pretinsei încălcări, poate cere renunţarea la judecarea contestaţiei. Însă, art.179 alin. (4) se pronunţă precum Farfuridi a lui Caragiale: “când e vorba de prinţipuri sunt mai catolic decât papa!“, şi nu permite modificarea până nu se primeşte de la CNSC o decizie în acest sens. În mod repetat, de la apariţia controversatului alineat (4), actorii implicaţi în procedura de atribuire s-au întrebat ce rol mai are prevederea referitoare la “remediere” din cadrul art. 256^1? După îndelungi dezbateri, s-a dat o nouă formă proiectului de modificare a OUG nr.34/2006. Din 03.10.2012, pe siteul ANRMAP regăsim ultimele propuneri în materia achiziţiilor publice. Art. 179 are o nouă formă, prin transformarea alin. (4) şi apariţia alin. (5): “(4) Orice modificare şi/sau completare a criteriilor de calificare şi selecţie precizate conform alin. (3) conduce la anularea procedurii de atribuire, cu excepţia: - modificărilor dispuse prin decizia Consiliului; - modificărilor dispuse prin hotărâri ale instanţelor judecătorești; - măsuri de remediere dispuse de autoritatea contractantă în temeiul art. 2561 alin. (3) si art. 2563 alin. (1). (5) Orice modificare de natura celor permise conform prevederilor alin.(4) se realizează cu prelungirea perioadei de depunere a candidaturilor/ofertelor, astfel încât operatorii economici să beneficieze de un interval de timp suficient pentru pregătirea documentelor de calificare şi/sau selecţie, respectiv, după caz, pentru elaborarea ofertelor.” În sfârşit, instituţia remedierii îşi va putea exercita toate atribuţiile şi pentru modificarea criteriilor de calificare. Totodată, se permite corectarea lor ca urmare a hotărârilor pronunţate de instanţele judecătoreşti nu doar prin deciziile CNSC. ANRMAP ne oferă şi o explicaţie: “S-a constatat că modificarea legislativă ce nu permitea, decât cu excepţia unei decizii CNSC, modificarea criteriilor de calificare precizate iniţial la nivelul anunţului de participare, elimina posibilitatea luării de măsuri de remediere de către autoritatea contractantă, prelungind procesul de achiziţie publică prin anularea şi apoi reluarea procedurii în cauză. Totodată, modificarea acestor criterii este prevăzută a putea fi realizată în condiţii clar reglementate sub condiţia prelungirii în mod corespunzător a perioadei necesare elaborarării candidaturilor/ofertelor.” Deşi salutară schimbarea, totuşi, nici în noua variantă a art.179, autoritatea nu are posibilitatea de a-şi remedia greşelile din proprie iniţiativă. Explicaţia ANRMAP este diferită de conţinutul alin. (5): corecturile pot fi introduse doar dacă sunt descoperite de un operator economic. Dar dacă nimeni nu observă erorile materiale produse, ce trebuie să facă autoritatea contractantă? Autoritatea poate apela „la un prieten”, rugându-l să formuleze o notificare prin care solicită modificarea criteriului de calificare. Dacă până la urmă problema se poate rezolva şi în acest mod, pentru ce atâta zbucium legislativ?