Articol din 2015, anterior Legii 98/2016Textul comentează cadrul legal construit pe Ordonanța de urgență nr. 34/2006, abrogată în 2016. Îl păstrăm pentru valoarea documentară. Pentru o situație concretă, verifică legislația în vigoare azi.
- Editorial Revista de Achiziții Publice - mai 2015
Abordarea acestui subiect este generată de recenta consultare publică lansată de Comisia Europeană cu privire la căile de atac în domeniul achizițiilor publice. Astfel, conform paginii de internet a acestei instituții[1], în vederea îndeplinirii misiunii de raportare către Parlamentul și Consiliul European a impactului Directivei 2007/66/CE, Comisia solicită tuturor persoanelor interesate și, în special, autorităților contractante, organismelor de remedii, operatorilor economici și avocaților să transmită, prin intermediul unui formular online, opinia privind modul în care funcționează remediile în fiecare țară a Uniunii Europene. Potrivit chestionarului în cauză, Comisia dorește, în esență, să afle:
-
Dacă dispozițiile europene în materie de remedii au contribuit la un grad mai ridicat de transparență, tratament egal și promovare a concurenței;
-
Durata procedurilor de remedii pre-contractuale și post-contractuale;
-
Consecințele soluționarii litigiilor de către organisme specializate/instanțele de drept comun;
-
Ce categorii de interese au fost privilegiate prin directivele de remedii: ale operatorilor economici sau ale autorităților contractante?
-
Dacă aplicarea sistemelor de remedii cauzează întârzieri în atribuirea contractelor;
-
Care sunt remediile cele mai eficiente: măsurile provizorii, perioada de standstill, lipsirea de efecte a unui contract, sancțiunile alternative sau acordarea de despăgubiri?
-
Care sunt costurile soluționării litigiilor și dacă acestea sunt de natură să afecteze accesul la justiție și să descurajeze beneficiarii sistemului de remedii;
[memberonly]
Fără a analiza de manieră exhaustivă acest subiect care merită o dezbatere mult mai amplă, precizăm că eficacitatea legislației europene și naționale în domeniul achizițiilor publice este condiționată de existența unor mijloace rapide și puternice de control a eventualelor abateri de la legalitate comise de autoritățile contractante.
Pentru a garanta promovarea reală a concurenței, transparenței și tratamentului egal în atribuirea contractelor de achiziție publică, legiuitorul european a instituit un mecanism de remedii (căi de atac) de natură preventivă care are ca scop corectarea rapidă și, pe cât posibil, anterioară semnării contractului, a încălcării principiilor anterior menționate. Aceste considerente precum și necesitatea asigurării securității juridice în procesul de achiziție publică au condus la adoptarea primelor directive europene privind căile de atac: Directiva 89/665/CEE referitoare la remediile pentru achizițiile publice clasice și Directiva 92/13/CEE referitoare la căile de atac în domeniul achizițiilor publice din sectoarele speciale, ambele transpuse în legislația națională prin Cap. IX Soluţionarea contestaţiilor din OUG nr. 34/2006.
Având în vedere că aceste două directive nu și-au atins în totalitate obiectivele așteptate, prin Directiva 2007/66/CE care le modifică au fost introduse câteva măsuri suplimentare extrem de utile pentru ameliorarea căilor de atac pre-contractuale: obligația respectării unei perioade de așteptare de cel puțin 10 zile înainte de încheierea contractului, suspendarea automată a încheierii contractului până la soluționarea căii de atac. Prin această reformă s-a introdus, de asemenea, un al doilea mecanism corectiv destinat să sancționeze, ulterior semnării contractului, cele mai grave încălcări ale legislației achizțiilor publice: lipsa totală de publicitate și nerespectarea perioadei de așteptare (standstill). Sancțiunile aplicate în aceste cazuri constau în: lipsirea de efecte a contractului, reducerea duratei acestuia, aplicarea de amenzi autorității contractante și acordarea de despăgubiri operatorilor economici afectați de respectivele încălcări.
Deși textul acestei directive a fost intens criticat pe motiv de lipsă de claritate și de coerență, cu ajutorul jurisprudenței Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) care a clarificat condițiile de admisibilitate a căilor de atac, regulile de procedură și puterile judecătorilor, forma actuală a legislației europene în materie de remedii a contribuit în mod esențial la creșterea previzibilității și securității juridice în atribuirea contractelor de achiziție publică.
În România, făcând abstracție de numeroasele modificări ale dispozițiilor referitoare la soluționarea litigiilor aferente atribuirii contractelor de achiziție publică, legislația europeană în materie de remedii a fost transpusă corespunzător. Este sesizabilă însă o gravă deficiență în aplicarea aceste legislații prin lipsa interpretării unitare (practică neunitară atât la nivelul Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor cât și la instanțele competente). La aceasta se adaugă recenta eroare a leguitorului național care a introdus, fără o analiză prealabilă temeinică a impactului unei astfel de măsuri, o garanție (de bună conduită) care afectează accesul la justiție al operatorilor economici și care prezumă reaua-credință a acestora. Din fericire, eroarea a fost reparată parțial de Curtea Constituțională prin Decizia nr. 5/15 ianuarie 2015 care nu a fost însă urmată de o modificare legislativă corespunzătoare.
Trecând de aceste probleme naționale punctuale și rezolvabile, considerăm că este necesară menținerea dispozițiilor directivelor privind remediile, dispoziții care și-au demonstrat eficiența prin crearea unui climat de încredere pentru participanții la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică.
[1] http://ec.europa.eu/growth/tools-databases/newsroom/cf/itemdetail.cfm?item_id=8244&lang=en&title=Consultation-on-Remedies-in-Public-Procurement