Forme fara fond in atribuirea contractelor de achizitie publica

Avocat Florin IRIMIA

Articol publicat in Revista de Achizitii publice

Procedurile de atribuire a contractelor de achiziție sunt strict reglementate de lege și este normal să fie astfel. Sursa de finanțare a acestor contracte este banul public, iar cheltuirea acestuia trebuie să se facă respectând un set de reguli riguroase.

De multe ori însă, aceste reguli sunt aplicate în mod automat, «mot à mot», fără să se țină de cont de intenția legiuitorului, de scopul pentru care au fost create respectivele reguli. Astfel, se acordă prioritate formei, în detrimentul fondului, rezultatul fiind în contradicție cu principiile care trebuie să guverneze atribuirea contractelor de achiziție publică.

Un exemplu relevant al acestei practici îl reprezintă modalitatea în care autoritățile contractante apreciază îndeplinirea cerinței de calificare constând în prezentarea garanției de participare la procedura de atribuire. În cele ce urmează, vom analiza o situație în care, preeminența acordată formei a condus la încălcarea gravă a principiului utilizării eficiente a fondurilor publice.

În derularea unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziție publică de lucrări, în cuprinsul Procesului verbal al ședinței de deschidere a ofertelor, autoritatea contractantă a consemnat faptul că un ofertant a prezentat garanția de participare emisă pe numele unui singur membru al asocierii. Având în vedere această constatare, comisia de evaluare a hotărât respingerea ofertei în cauză în temeiul art. 33 alin. (3) lit. b) din H.G. nr.925/2006. Oferta respinsă avea prețul cel mai scăzut dintre ofertele de participare depuse.

Împotriva acestei decizii de respingere a ofertei, s-a formulat contestație la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC). Contestația a fost respinsă ca neîntemeiată, soluție care a fost menținută și de către instanță în soluționarea plângerii depuse împotriva deciziei CNSC.

Atât CNSC cât și instanța de judecată au procedat la o interpretare pur formalistă a conținutului scrisorii de garanție de participare, fără să țină cont de situația de fapt concretă și fără să verifice dacă instrumentul de garanție era în măsură să acopere riscurile pentru care a fost emis.

Scrisoarea de garanție în cauză fusese obținută de către liderul asocierii de operatori economici care au depus oferta comună, menționa denumirea autorității contractante în beneficiul căreia fusese emisă, denumirea procedurii de atribuire și era în cuantumul solicitat prin documentația de atribuire.

Astfel, scrisoarea de garanție care făcea obiectul discuției servea scopului menționat la art. 84 din HG nr. 925/2006 , acoperind riscurile prevăzute de lege și de documentația de atribuire. Astfel, nu exista niciun inconvenient pentru autoritatea contractantă de executa garanția de participare în cazurile prevăzute de art. 87 din HG nr. 925/2006. De altfel, ulterior emiterii deciziei CNSC de respingere a contestației, autoritatea contractantă a făcut aplicarea dispozițiilor art. 278¹ din OUG nr. 34/2006, reținând o parte din garanția de participare. Acest demers contrazicea afirmațiile autorității contractante conform cărora lipsa menționării denumirii complete a asocierii ofertante din cuprinsul scrisorii de garanție conducea la lipsa de valabilitate a acesteia.

Mai mult, din acordul de asociere prezentat, precum și din întreg conținutul ofertei rezulta în mod indubitabil faptul că oferta a fost depusă de asociere, reprezentată de lider. Toate actele liderului, mandatar al asocierii, reprezintă angajamente asumate de către asociere pentru participarea la procedura de atribuire. Astfel, este evident că și garanția de participare a fost emisă în același scop, pe numele liderului și în favoarea intregii asocieri.

În aceste condiții, eroarea materială constând în lipsa denumirii complete a ofertantului asociere din cuprinsul scrisorii de garanție nu este de natură să lipsească de valabilitate angajamentul societății de asigurări care va pune la dispoziția autorității contractante suma garantată.

De asemenea, considerăm că, atât CNSC cât și Curtea de apel care a soluționat plângerea, au ignorat faptul că lipsa denumirii asocierii din scrisoarea de garantie reprezintă un simplu viciu de formă în ințelesul art. 80 alin. (3) din HG nr. 925/2006 care prevede că «Viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire ».

Astfel, în speță, erau îndeplinite condițiile prevăzute de art. 80 alin. (3) sus-menționat: – Lipsa denumirii complete a asocierii reprezinta o omisiune a cărei completare este susținută în mod neechivoc de întregul conținut al ofertei depuse, din care rezultă ca ofertantul este o asociere; – Corectarea/completarea denumirii asocierii în cuprinsul scrisorii de garanție avea un simplu rol de clarificare și confirmare, nefiind susceptibilă să creeze un avantaj asocierii în raport cu ceilalți participanți.

Mai mult, a fost omisă atât de către Consiliu cât și de către instanță încălcarea de către autoritatea contractantă a principiului eficienței utilizării fondurilor publice, prin respingerea pe considerente pur formale a ofertei având cel mai mic preț in raport cu ofertele concurente. Astfel, a fost ignorată practica judiciară care s-a pronunțat în sensul caracterului abuziv al respingerii unei oferte din motive formale. Spre exemplificare, prin Decizia nr. 387/16.02.2010 a Curții de Apel Cluj, s-a decis că «Autoritatea trebuia sa facă aplicarea principiului privind eficiența utilizării fondurilor publice și să nu declare toate ofertele neconforme în baza unui formalism excesiv și tendențios […].

Așadar, reprezintă o atitudine total abuzivă declararea unei oferte ca fiind neconformă pentru anumite aspecte evident minore raportat la complexitatea de ansamblu a ofertei și la multitudinea de date pretinse de aceasta […] ».

]]>