Articole – Page 34 – Avocat achizitii publice

18th April 2010

Parteneriatul public privat (PPP) – avantaje și dezavantaje

În practică, PPP se referă la o tranzacție ce presupune transferul de responsabilitate pentru furnizarea unui serviciu public sau pentru realizarea unei investiții, din zona sectorului public, către sectorul privat, respectiv o companie privată, autoritatea publică competentă păstrând doar responsabilitatea politică, devenind partener la profit şi pierderi. Aici pot fi incluse structuri precum contractele de asociere în participaţiune, contractele de închiriere, contractele de leasing, contractele de joint-venture, contracte de proiectare şi construcţie etc. În esență, PPP asigura un serviciu de interes public în totalitate sau parțial, funcție de fondurile private atrase și utilizând know-how-ul sectorului privat. Pentru a se evita o confuzie între acești termeni, se consideră că deosebirea dintre PPP-uri şi modelul achiziţiei publice tradiţionale o reprezintă transferul riscurilor de construcţie, operare şi finanţare către sectorul privat. Peters^{^[1]} a formulat 5 caracteristici prin care se poate descrie un PPP:

PPP implică doi sau mai mulţi actori (părţi) din care cel puţin unul din ei este o entitate publică;
Fiecare din participanţi acţionează ca principal şi poate face tranzacţii în propriul beneficiu;
Partenerii sunt implicaţi într-o relaţie de durată, ce asigură continuitate serviciilor;
Fiecare actor trebuie să vină în parteneriat cu un aport material sau nematerial;
Toţii actorii împart responsabilitatea pentru rezultat şi activităţi.

Schematic, structura unui contract PPP este prezentată in figura următoare: Figura nr. 1 Prezentare parteneriat public privat

Schema de mai sus (figura nr. 1) arată că sectorul privat preia responsabilitatea coordonării şi managementul tuturor tranzacţiilor necesare în vederea furnizării la standarde optime a serviciului public.

[1] Peters, B. G., 1998, With a Little Help from our Friends: Public Private Partnership as Institutions and Instruments, in J. Pierre (ed.), Partnerships in Urban Governance, MacMillan Press Ltd Pe scurt, avantajele PPP pot fi enumerate astfel:

Mai multă eficiență și performanță economică în îndeplinirea îndatoririlor publice;
Posibilitatea demarării unui proiect fără obligația identificării de finanțări proprii preliminare integrale pentru finalizarea sa;
Promovarea comportamentului managerial;
Dezvoltarea parteneriatelor durabile și fiabile;
Posibilitatea reducerii costurilor;
Eliberarea sectorului public de unele probleme administrative.

Dezavantajele parteneriatului public privat Cu toate acestea, există și voci care critică această formă de colaborare, invocând unele dezavantaje pentru sectorul public, printre care pot fi enumerate: pierderea controlului asupra activităților concesionate, creșterea cheltuielilor publice necesare pentru crearea unui mecanism de control crescut din partea instituției publice implicate în parteneriat, imposibilitatea monitorizării atente a respectării drepturilor cetățeanului, mai ales în ceea ce privește calitatea serviciului oferit, crearea unei stări de dependență a sectorului public față de cel privat și nu în ultimul rând, gradul crescut de complexitate al contractelor ce reglementează o astfel de relație. De asemenea, se consideră că oricând există posibilitatea ca partenerul privat să intre în insolvență sau faliment, ceea ce poate conduce la întreruperea imtempestivă a serviciului oferit, cu efecte negative asupra cetățeanului beneficiar. Cu toate acestea, avantajele oferite de PPP justifică asumarea unor riscuri și din partea sectorului public, experiența dovedind că acest gen de colaborare a adus mai multe efecte benefice pe termen lung decât dezavanataje sau pierderi economice. ]]>

18th April 2010

De ce să alegem parteneriatul public privat?

posibilitatea optimizării calității serviciilor publice – prin obligarea operatorilor privați de a veni cu soluții noi la prețuri scăzute – degrevarea bugetului instituțiilor publice de unele cheltuieli induse de asigurarea unor servicii – prin transferul acestora către zona privată, unde există soluții inovatoare în bugetarea uni proiect – compensarea lipsei de strategie și inovație specifică sectorului public și, nu în ultimul rând, crearea unor oportunități de afaceri pentru mediul privat, mai ales în perioadele de criză economică. Unii analiști economici consideră la PPP este o relație contractuală în care ambii parteneri obțin beneficii maxime. În ceea ce privește valorificarea fondurilor publice, există opinii potrivit cărora, PPP asigură cea mai bună gestionare întrucât:

Riscul activităților derulate este transferat către partea contractantă care îl poate gestiona cel mai bine;
Efectuarea plăților se bazează pe criterii de performanță;
Dezvoltarea capacității sectorului public de a gestiona anumite probleme de interes comunitar prin atragerea expertizei comerciale și de management a sectorului privat, implicându-l, la nivel central, în proiecte comune;
Utilizarea contractelor pe termen lung, obligă ofertanții să se concentreze asupra costurilor totale aferente implementării întregului proiect și nu doar cu privire la capitalul de avans. Acest lucru poate conduce la mai multe propuneri sau modele inovatoare, la costuri mai mici de implementare, dar cu standardele operaționale mai ridicate;
Se scurtează termenul de livrare/finalizare a unor bunuri/servicii de interes public.

]]>

18th April 2010

Tipuri de Parteneriat public-privat

DBO – proiectare-construcţie-operare: un contract între autoritatea contractantă şi operatorul economic, în care proiectarea (începând cu faza de proiect tehnic), construcţia şi exploatarea – denumită si operare – sunt transferate operatorului economic pentru o perioada rezonabilă de timp;

DBFO – proiectare-construcţie-finanţare-operare: cea mai complexă relaţie contractuală realizată între autoritatea contractanta şi operatorul economic, în care operatorul economic îşi asumă sarcina proiectării, construcţiei, exploatării şi obţinerii, în totalitate sau în parte, a resurselor financiare necesare în vederea realizării acestor obiective, pentru o anumită durată

BOT – construcţie-operare-transfer: un contract între autoritatea contractantă şi operatorul economic, în care operatorul economic îşi asumă construcţia, exploatarea şi întreţinerea unui bun public pe o anumită perioadă.

BOR – construcţie-operare-reînnoire: un contract între autoritatea contractantă şi operatorul economic, în care acesta din urma îşi asumă finanţarea, construcţia şi costurile pentru operarea, întreţinerea şi reînnoirea bunului public la perioade de timp rezonabile convenite în cadrul contractului,

ROT – reabilitare-operare-transfer: un contract între autoritatea contractantă şi operatorul economic, în care bunul public, deja creat este transferat celui din urmă în starea în care se află. Investitorul finanţează, reabilitează, operează şi întreţine bunul public pentru o perioadă rezonabilă de timp.

]]>

7th April 2010

Mijloace de incurajare a participarii IMM-urilor la procedurile de atribuire a contractelor de achizitie publica

Avocat Florin IRIMIA

Articol aparut in Revista de Achizitii publice

Autoritatile contractante se plang frecvent de lipsa participarii operatorilor economici la procedurile de atribuire organizate. Desi contractele de achizitie publica prezinta un potential interes pentru multe societati comerciale, in special pentru intreprinderile mici si mijlocii (IMM), o mare parte dintre acestea nu doresc sa raspunda solicitarilor venite de la autoritatile publice. Unul dintre motivele lipsei de reactie consta in termenele de plata mult prea lungi. In aceasta situatie, autoritatile contractante ar trebui sa tina cont mai mult de problemele finaciare (lipsa lichiditatilor) operatorilor economici si, de asemenea, sa le provoace la performanta.

Pornind de la acest deziderat, va propun sa identificam mijloacele care pot conduce la dinamizarea participarii IMM-urilor la procedurile de atribuire a contractelor de achizitie publica.

Acordarea unui avans

Foarte putine contracte de achizitie publica incheiate prevad posibilitatea platii in avans a lucrarilor care se vor executa, produselor care se vor furniza sau serviciilor care se vor presta. In aceste conditii, pentru indeplinirea obligatiilor contractuale, operatorii economici sunt nevoiti sa investeasca o anumita perioada de timp, inainte sa primeasca de la autoritatea contractanta pretul convenit. In actuala conjunctura economica, putine societati comerciale sunt capabile sa sustina, din fonduri proprii, o investitie initiala destul de importanta. Daca agentii economici ar avea cunostinta ca exista posibilitatea primirii unui avans, participarea la procedurile de achizitie publica ar fi, cu siguranta, mult mai activa. In ceea ce priveste cuantumul unui eventual avans, acesta trebuie sa fie stabilit in functie de fondurile de care poate dispune autoritatea contractanta.

Foarte important este ca autoritatea contractanta sa cunoasca foarte bine posibilitatile financiare reale ale potentialilor ofertanti astfel incat modalitatile de plata sa fie corelate cu asteptarile concrete ale operatorilor economici.

Provocarea la performanta

Un alt mijloc de a dinamiza concurenta (si nu numai in ceea ce priveste micile societati comerciale), consta in punerea in instituirea unui sistem de prime pentru realizarea anticipata a obiectului contractului de achizitie publica, prime menite sa incite la performanta. De multe ori, autoritatilor contractante le este reprosat faptul ca sanctioneaza cu usurinta prin penalitati orice intarziere in executarea contractului de achizitie publica dar ca nu stiu sa recompenseze performanta prin acordarea de prime. Din pacate, desi acest instrument este posibil, el nu este inca utilizat in achizitiile publice.

In concluzie, remarcam ca autoritatile contractante dispun de mijloace eficiente care sa provoace participarea intreprinderilor mici si mijlocii la procedurile de atribuire a contractelor de achizitie publica, fapt de natura sa stimuleze concurenta si performanta. Trebuie insa sa se creeze o « cultura » a aplicarii acestor metode, iar rezultatele pozitive nu vor intarzia sa apara.

]]>

7th April 2010

Procedurile de atribuire a contractelor de achizitii publice pe rolul instantelor de judecata- studii de caz (continuare)

Avocat Florin IRIMIA

Articol publicat in Revista de achizitii publice

Reluam in acest numar al revistei prezentarea unei spete interesante intalnita in practica, speta referitoare la forma garantiei de participare la procedurile de atribuire a contractelor de achizitie publica.

La sedinta de deschidere a ofertelor, un operator economic a depus o scrisoare de garantie bancara care mentiona o valoare de 50% din cuantumul garantiei de participare stabilit prin documentatia de atribuire. In interiorul ofertei, printre documentele de calificare, ofertantul in cauza a anexat o declaratie pe propria raspundere conform careia se incadreaza in categoria intreprinderilor mici si mijlocii (IMM).

Fara sa procedeze la deschiderea ofertei, comisia de evaluare a considerat ca oferta nu poate fi primita, avand in vedere ca garantia de participare nu a fost insotita de declaratia privind calitatea de IMM.

In procesul verbal al sedintei de deschidere a ofertelor s-a mentionat ca oferta in cauza a fost respinsa pentru lipsa garantiei de participare in cuantumul solicitat prin documentatie.

Aceasta sanctiune aplicata de catre comisia de evaluare a ofertelor este criticabila pentru motivele pe care le vom expune in cele ce urmeaza.

Potrivit dispozitiilor art. 33 alin. (3) din HG nr. 925/2006, «În cadrul şedinţei de deschidere nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepţia celor care se încadrează într-una dintre următoarele situaţii:

a) au fost depuse după data şi ora-limită de depunere sau la o altă adresă decât cele stabilite în anunţul de participare;

b) nu sunt însoţite de garanţia de participare, în cuantumul, forma şi având perioada de valabilitate solicitate în documentaţia de atribuire».

In completarea acestor prevederi, art. 36 alin. (1) din HG nr. 925/2006 « Oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii:

a) se încadrează în categoria celor prevăzute la art. 33 alin. (3); […] ».

Din coroborarea si interpretarea acestor dispozitii legale rezulta ca, in situatia in care se constata ca garantia de participare nu a fost depusa in forma si cuantumul mentionate in documentatia de atribuire, comisia de evaluare are dreptul de a respinge ca inacceptabila oferta aflata in aceasta situatie. Ca o situatie de exceptie, aceasta decizie de respingere poate fi adoptata chiar in cadrul sedintei de deschidere a ofertelor.

In speta, ofertantul a depus garantia de participare in cuantum de 50% din valoarea precizata in fisa de date a achizitiei. Potrivit art. 16 alin. (2) din Legea nr. 346/2004, « Intreprinderile mici si mijlocii beneficiaza de reduceri cu 50% pentru criteriile legate de cifra de afaceri, de garantia pentru participare si de garantia de buna executie, cerute in achizitiile publice de produse, lucrari si servicii ». In temeiul acestor dispozitii, IMM-urile au dreptul de a depune o garantie de participare in cuantum redus la jumatate din valoarea solicitata de catre autoritatea contractanta. Aceasta facilitate opereaza cu conditia depunerii unei declaratii pe propria raspundere conform careia ofertantul indeplineste conditiile de incadrare in categoria IMM-urilor.

Potrivit HG nr. 925/2006, garantia de participare se prezinta in original, in cuantumul si pentru perioada prevazuta in documentatia de atribuire, cel mai tarziu la data si ora stabilite pentru deschiderea ofertelor (art. 86 din HG nr. 925/2006).

In cazul prezentat, aceste dispozitii au fost interpretate restrictiv de catre comisia de evaluare, in sensul ca nu se poate considera ca valabila garantia de participare in cuantum de 50% decat insotita de declaratia privind calitatea de IMM, declaratie care trebuie prezentata separat de oferta.

Aceasta interpretare denota o rigurozitate excesiva din partea autoritatii contractante, avand in vedere ca nicio dispozitie legala nu impune prezentarea declaratiei privind calitatea de IMM separat de plicul care contine oferta. In speta noastra, desi reprezentantul ofertantului a comunicat comisiei de evaluare a ofertelor ca declaratia in cauza se afla in interiorul ofertei, membrii comisiei au refuzat sa verifice veridicitatea acestor afirmatii.

Consideram ca, autoritatea contractanta avea posibilitatea sa deschida oferta si sa verifice existenta declaratiei in cauza. Chiar si in situatia in care aceasta nu exista, erau incidente dispozitiile art. 78 din HG nr. 925/2006 conform carora comisia de evaluare are obligatia, ca ulterior deschiderii ofertelor, sa stabileasca care sunt clarificarile si completarile formale sau de confirmare necesare pentru evaluarea ofertei.

Astfel cum prevede art. 84 din HG nr. 925/2006, « Garanţia de participare se constituie de către ofertant în scopul de a proteja autoritatea contractantă faţă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al acestuia pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului de achiziţie publică sau a acordului-cadru ». Prin urmare, important pentru autoritatea contractanta este sa se protejeze, in viitor, pe parcursul derularii procedurii de atribuire, impotriva unor riscuri derivate dintr-un posibil comportament inadecvat al ofertantului. Intentia legiuitorului nu a fost nicidecum aceea de a sanctiona faptul ca declaratia de IMM nu se afla in acelasi loc cu garantia de participare, respectiv in exteriorul ofertei de participare. Esential este ca ofertantul sa dovedeasca ca indeplineste conditiile de incadrare in categoria IMM-urilor, fapt care ii permite sa beneficieze de reducerea garantiei de participare. Iar confirmarea statutului de IMM se poate realiza si ulterior depunerii ofertelor, ca urmare a verificarii documentelor de calificare a ofertantului si chiar prin completarea acestora.

Prin urmare, solutia respingerii ofertei in cadrul sedintei de deschidere a ofertelor, fara efectuarea unor verificari privind calitatea de IMM a ofertantului, reprezinta o masura excesiva si formalista care contravine spiritului legislatiei aplicabile in domeniul atribuirii contractelor de achizitie publica.

]]>

15th March 2010

Procedurile de achizitie publica prin mijloace electronice castiga teren

Avocat Florin IRIMIA

Prin Hotararea de Guvern nr. 167/03.03.2010, publicata in Monitorul Oficial Partea I nr. 154 din 10.03.2010, s-au modificat Normele de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achizitie publică prin mijloace electronice din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achizitie publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii. Aceste norme au fost initial aprobate prin Hotararea Guvernului nr. 1.660/2006 si modificate succesiv in martie 2008 si aprilie 2009.

Principala modificare care intervine ca urmare a intrarii in vigoare a recentelor dispozitii consta in majorarea de la 20% la 40% a procentului de utilizare a mijloacelor electronice pentru aplicarea procedurilor de atribuire si pentru realizarea achizitiilor directe.

De asemenea, se specifica ca tariful de participare aplicat operatorilor economici care utilizeaza mijloacele electronice se face venit la bugetul de stat, iar nu la bugetul operatorului SEAP astfel cum se intampla anterior.

Modificarile sunt binevenite in masura in care maresc gradul de transparenta in desfasurarea procedurilor de atribuire a contractelor de achizitii publice. Avand insa in vedere ca, pana in prezent, autoritatile contractante nu s-au conformat obligatiei de a desfasura 20% din procedurile de atribuire prin mijloace electronice, este putin probabil ca noul prag de 40% sa fie atins in viitorul imediat.

]]>

14th March 2010

Participarea, in calitate de ofertanti distincti, a doua societati care apartin aceluiasi grup, la o procedura de atribuire

Avocat Florin IRIMIA

Articol publicat in Revista de achizitii publice

Este posibil ca doua societati care fac parte din acelasi grup sa concureze la o procedura de atribuire a unui contract de achizitie publica? Intrebarea este mai mult decat interesanta, in masura in care se afla la granita intre dreptul concurentei si libera concurenta.

Raspunsul a fost oferit de catre Curtea de Justitie a Comunitatii Europene (CJCE), printr-o decizie din 19 mai 2009 (Assitur Srl c. Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano, cauza C-538/07).

Curtea de justitie de la Luxembourg a firmat ca grupurile de firme pot sa imbrace forme si obiective variabile care nu exclud neaparat ca societatile controlate sa beneficieze de o anumita autonomie in politica lor comerciala si in activitatile economice, in special in materie de participare la procedurile de atribuire a contractelor de achizitie publica. Astfel, in opinia CJCE, raporturile dintre societatile membre ale aceluiasi grup pot fi stabilite prin dispozitii speciale (de ordin contractual, de exemplu), astfel incat sa garanteze atat independenta cat si confidentialitatea in cazul elaborarii unor oferte simultane de participare la o procedura de atribuire.

In acest context, Curtea afirma ca autoritatea contractanta trebuie sa analizeze cu atentie daca raportul de control dintre cele doua societati a exercitat o influenta asupra continutului celor doua oferte. Constatarea unei astfel de influente (indiferent de forma de manifestare) este suficienta pentru excluderea din procedura de atribuire a celor doua societati in cauza.

In schimb, precizeaza CJCE, simpla existenta a unui raport de control intre societatile care fac parte din acelasi grup, sub forma proprietatii sau a detinerii unui numar de voturi, nu este suficienta pentru ca autoritatea contractanta sa excluda automat din procedura de atribuire ofertantii in cauza, fara sa verifica daca un astfel de raport are o incidenta concreta asupra continutului ofertelor de participare.

In practica, aceasta inseamna ca autoritatea publica trebuie sa depuna toate diligentele pentru a verifica daca societatile apartinand aceluiasi grup au avut sau nu posibilitatea sa se influenteze reciproc la intocmirea ofertelor. In caz de suspiciune, autoritatea contractanta va deschide ofertele depuse de catre ofertantii in cauza si va analiza continutul acestora, inainte de a adopta o decizie de respingere sau de admitere a ofertelor.

Aceasta decizie a instantei europene este foarte utila si pentru autoritatile publice din Romania, in masura in care ajuta la interpretarea dispozitiilor art. 46 alin. (2) din OUG nr. 34 conform caruia « Întreprinderile afiliate au dreptul de a participa în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, dar numai în cazul în care participarea acestora nu este de natură să distorsioneze concurenţa ».

]]>

14th March 2010

Se mai poate contesta o procedura de atribuire atunci cand au expirat termenele de contestatie ?

Avocat Florin IRIMIA

Articol publicat in Revista de achizitii publice

Curtea de Justitie a Comunitatii Europene (CJCE) a reafirmat, intr-o decizie recenta din 21 ianuarie 2010, ca dreptul comunitar al achizitiilor publice este intotdeauna superior dreptului national al statelor membre. Astfel, un ofertant respins dintr-o procedura de atribuire, chiar daca a utilizat sau nu caile nationale de atac, are posibilitatea- daca apreciaza ca legislatia europeana nu a fost respectata, sa sesizeze Comisia europeana pentru ca aceasta sa introduca o actiune in fata CJCE pentru sanctionarea unui stat membru. Iar aceasta posibilitate exista chiar si in situatia in care termenele de contestatie prevazute de dreptul national.

Interesul local nu este suficient pentru a se putea deroga dreptului european al achizitiilor publice

In litigiul care a avut ca parti Comisia europeana si Germania, judecatorul comunitar a reamintit mai intai que tratarea si eliminarea deseurilor este un subiect de interes local, fapt care justifica ca deseurile « sa fie eliminate pe cat posibil cat mai aproape de locul de productie ». Totusi, un astfel de motiv nu poate sustrage o autoritate contractanta de la obligatiile care decurg din aplicarea directivelor europene. Astfel, a retinut CJCE, niciun motiv de oportunitate nu poate justifica lipsa aplicarii unei proceduri de achizitie publica la nivel european. Nu are importanta daca executia contractului de achizitie publica are loc pe plan local, autoritatea contractanta trebuie sa respecte legislatia europeana in materie de atribuire a contractelor de achizitie publica si sa lanseze o procedura de cerere de oferte atunci cand valoarea estimata a contractului depaseste pragul european (fixat de la 1 ianuarie 2010 la 193.000 euro pentru contractele de servicii atribuite de colectivitatile teritoriale).

Comisia Europeana ramane competenta chiar si in situatia in care caile de atac interne sunt inchise

Comisia europeana este gardianul bunei aplicari a tratatelor europene, fiind singura competenta pentru a exercita o actiune in justitie impotriva unui stat membru care nu respecta dreptul comunitar in domeniul achizitiilor publice, chiar si in situatia in care termenele de contestatie au expirat.

Astfel, judecatorul european deschide o ultima cale de atac pentru operatorii economici care doresc sa conteste legalitatea unei proceduri de atribuire a unui contract de achizitie publica. Totusi, aceasta procedura este limitata : Comisia europeana este singura competenta sa decida oportunitatea intentarii unei actiuni in justitie destinata sanctionarii statutului presupus a fi vinovat de incalcarea reglementarilor europene in materie de achizitii publice.

]]>

11th February 2010

Riscuri asociate procesului de contractare in achizitiile publice

Avocat Adrian CEPARU

Conform studiului publicat de O.E.C.D.[1] in anul 2009, “Integritate in achizitiile publice – Ghid de bune practici de la A la Z”, cele trei faze ale procesului de contractare in achizitiile publice (anuntul intentiei de contractare, contractarea propriu-zisa si executarea contractului) pot fi afectate de o serie de riscuri ce conduc la pierderea echidistantei si corectitudinii in alegerea partenerului contractual de catre institutia/organizatia publica interesata de achizitionarea unor bunuri sau servicii.

In faza de pre-contractare, expertii O.E.C.D. au identificat 4 potentiale riscuri ce pot afecta corectitudinea procesului de achizitie publica:

– lipsa unei evaluari riguroase a nevoilor autoritatii contractante, intocmirea deficitara a planificarii si bugetului aferent procesului de contractare – determinate de interventia unor oficiali guvernamentali de nivel inalt care incearca sa impuna diverse interese particulare sau de existente unor intelegeri informale intre reprezentantii autoritatii contractante si unul dintre candidati ;

– conditii de participare/contractare care un sunt stabilite in mod corect sau concordant cu scopul achizitiei – atat in ceea ce priveste specificatiile tehnice (prin stabilirea unor criterii vagi, nefundamentate pe performante reale sau “croite” pe profilul unuia dintre ofertanti) cat si in ceea ce priveste conditiile de selectie si contractare (nu sunt stabilite in mod corect si riguros sau permit inscrierea unor candidati ce au obtinut in mod fraudulos anumite certificate/atéstate/licente);

– alegerea unei proceduri de achizitie inadecvate scopului economic – determinata atat de folosirea abuziva a unor exceptii legislative (invocarea caracterul de maxima urgenta a achizitiei, caracterului confidential, al drepturilor exclusive sau existentei unor relatii contractuale mai vechi) cat si de inexistenta unei strategii de contractare.

– impunerea unui termen de prezentare a ofertelor care nu este corect corelat cu complexitatea intocmirii unui dosar de participare – fie ca urmare a intentiei de a sprijini oferta unui anume candidat ce a fost deja informat cu privire la criteriile de selectie anterior publicarii acestora, fie ca urmare a unor estimarii gresite cu privire la perioada de timp necesara intocmirii dosarului de prezentare a ofertei (in cazul contractelor care vizeaza achizitia unor bunuri sau servicii complexe).

In faza de contractare, tarile au raportat existenta urmatoarelor 4 riscuri ce afecteaza caracterul transparent si corect al procedurii de achizitie publica:

– nerespectarea caracterului confidential al informatiilor referitoare la strategia de achizitie a autoritatii contractante prin transmiterea catre un singur candidat a datelor referitoare la marjele de negociere si la ofertele prezentate de ceilalti candidati;

– lipsa unei concurente reale intre candidatii selectionati ca urmare a unor intelegeri prealabile intre acestia cu privire la preturile oferite;

– existenta unui conflict de interese ce afecteaza corectitudinea selectie fie ca efect al cointeresarii materiale sau a existentei unor legaturi de rudenie/amicitie intre candidatii selectionati si membrii comisiei de achizitie;

– ingradirea accesului la informatiile cu privire la conditiile contractuale, cu scopul de a descuraja candidatii “neagreati” de membrii comisiei de achizitie sau de alti oficiali de rang inalt.

In ceea ce priveste ultima faza a procesului de achizitie, executarea contractului si plata pretului, expertii O.E.C.D., pe baza raportarilor facute de tarile membre, au identificat urmatoarele riscuri:

– lipsa unei monitorizari riguroase a modului de executare a contractului, din partea autoritatii contractante – ceea ce permite candidatului contractat sa subcontracteze, sa utilizeze materiale sau resurse inferioare calitativ celor prezentate in oferta, sa tergiverseze executarea lucrarilor sau furnizarea bunurilor, toate acestea determinand costuri suplimentare pentru autoritatea contractanta;

– impunerea unor subcontractori sau parteneri alesi in urma unor selectii netransparente – situatii ce conduc la scaderi calitative si cantitative fata de oferta initiala;

– neimplicarea oficialilor guvernamentali de la nivel inalt in monitorizarea executarii contractelor incheiate prin procedura achizitiilor publice, mai ales in ceea ce priveste respectarea termenelor si a criteriilor calitative asumate la semnarea acestora;

– nerespectarea termenelor si conditiilor de plata de catre autoritatea contractanta: plata cu intarziere a facturilor, amanarea onorarii platilor datorate, acceptarea unor facturi referitoare la bunuri sau servicii care nu exista in realitate – conduita care, in final, conduce la dublarea costurilor contractelor incheiate fata de oferta initiala.

Acest studiu realizat de expertii O.E.C.D. a avut la baza raspunsurile furnizate de oficialii guvernamentali din tarile membre, pe baza chestionarul transmis de organizatie, cu scopul identificarii vulnerabilitatilor procesului de achizitie publica, ce determina pierderea caracterului transparent si echidistant al acestui proces de contractare.

Efortul depus de organizatie are ca scop imbunatatirea domeniului achizitiilor publice, considerate un motor al economiei statelor democratice, si anihilarea suspiciunilor publice ce planeaza asupra caracterului transparent si obiectiv al acestei modalitati de contractare.

[1] Organizatia pentru Cooperare si Dezvoltare Economica – organism international ce reuneste reprezentanti guvernamentali a 30 de tari membre.

]]>

9th February 2010

Procedura contenciosă nu este singura posibilă pentru rezolvarea litigiilor în achiziţiile publice

Avocat Florin IRIMIA

Articol publicat in Revista de Achizitii Publice

Trebuie să recunoaştem că în România nu exista încă o tendinţă accentuată de rezolvare pe cale amiabilă a diferendelor care se nasc în relaţiile sociale sau de afaceri. O explicaţie a acestui adevăr constă poate în trasătura de caracter a românilor de a fi «iuţi la mânie», ceea ce îi determină apeleze cât mai degrabă la justiţia din «tribunal».

Această predispoziţie de a se adresa direct judecătorilor, înaintea căutării unei soluţii amiabile este observabilă şi în materia atribuirii contractelor de achiziţii publice. Astfel, se remarcă numărul destul de ridicat de litigii care ajung să fie tratate de către consilierii de soluţionare a contestaţiilor sau de către magistraţi, deşi o soluţie amiabilă ar fi fost cu siguranţă posibilă în multe dintre cazuri.

În schimb, în alte state europene, au prioritate soluţiile alternative de rezolvare a litigiilor în domeniul achiziţiilor publice. Un bun exemplu în acest sens îl reprezinţa Franţa, unde există comitete consultative de rezolvare amiabilă a diferendelor referitoare la procedurile de atribuire a contractelor de achizitii publice. Prezentarea succintă a acestor organisme specializate vă va convinge fără îndoială de utilitatea implementării unui mecanism asemănător şi în ţara noastră.

Francezii, ca şi alţi cetăţeni europeni, au învăţat deja că, pentru a stinge un litigiu, procedura contenciosă nu este singura cale posibilă. Astfel, prin Decretul nr. 2001-797 din 3 septembrie 2001, au creat acele comitete consultative care de multe ori ajută la găsirea unei soluţii fără a se recurge la îndelungata şi costisitoarea procedură contenciosă clasică.

Astfel, există un comitet consultativ naţional (competent pentru procedurile de atribuire derulate de către instituţiile centrale ale Statului) şi mai multe comitete regionale (pentru procedurile organizate de autorităţile teritoriale). Conform Codului francez al achiziţiilor publice, aceste comitete au drept misiune să găsească elementele de drept sau de fapt care să conducă la o soluţie amiabilă şi echitabilă. Ele trebuie să acorde un simplu aviz asupra unui litigiu, nefiind instanţe judecătoreştu sau tribunale arbitrale. Totuşi, aceste comitete realizează o activitate complexă în vederea identificării argumentelor care să le permită să se pronunţe în fapt, în drept şi chiar în echitate.

Aceste comitete pot fi sesizate de către oricare dintre părţille în litigiu. Atunci când este vorba de operatorul economic care a încheiat contractul de achiziţie publică cu autoritatea contractantă, acesta trebuie să adreseze în prealabil o plângere la autoritatea contractantă şi să obţină o decizie expresă sau tacită de refuz înainte de a sesiza comitetul competent.

Această sezizare a comitetului consultativ se realizează prin depunerea unui memoriu care expune motivele reclamaţiei şi indică valoarea în litigiu. Memoriul trebuie să fie însoţit de documentele contractuale, de răpunsul reprezentantului autorităţii contractante precum şi de corespondenţa referitoare la diferend.

În momentul în care raportorul, desemnat de către preşedintele comitetului, şi-a prezentat verbal raportul său, autoritatea contractantă şi operatorul economic sunt ascultaţi, ca şi experţii sau alte persoane a căror audiere poate fi utilă. Intervenţia avocaţilor este posbilă însă nu şi obligatorie.

Sesizarea regulamentară a comitetului întrerupe cursul diferitelor termene de prescripţie sau ale căilor de atac până la decizia autorităţii contractante de a urma sau nu avizul comitetului. Operatorul economic trebuie să fie atent la această suspendare căci termenele de recurs vor reîncepe să curgă numai pentru perioada de timp restantă, începând cu decizia explicită a autorităţii contractante sau după expirarea unui termen de 3 luni de la comunicarea avizului emis de comitetul consultativ, ceea ce echivalează cu o decizie tacită de refuz.

Imediat ce comitetul consultativ de reglare amiabilă a diferendelor a emis avizul său, părţile pot decide dacă îl vor accepta având în vedere că este vorba de o simplă recomandare.

Avizul este însă transmis spre informare directorului direcţiei juridice din ministerul finanţelor şi eventual prefectului din regiunea unde are loc litgiul. Autoritatea contractantă dispune, astfel cum am precizat mai sus, de un termen de trei luni pentru a notifica operatorului economic decizia sa de a ţine cont sau nu de avizul comitetului. În niciun caz acest aviz nu este obligatoriu pentru judecătorul care va soluţiona litigiul pe cale judiciară. Totuşi, judecătorul se poate servi de raportul întocmit de către comitetul consultativ pentru a-şi fundamenta soluţia.

Sesizarea comitetului consultativ nu constituie un obstacol pentru introducerea unei cereri la instanţa judecătorească şi nu conduce la suspendarea procesului până la emiterea avizului în cazul în care una dintre părţi doreşte intervenţia imediată a judecătorului pentru a se pronunţa măsuri preventive.

În concluzie, sesizarea acestor comitete consultative de soluţionare amiabilă a litigiilor ar trebui să fie mai larg răspândită, inclusiv în România. Activitatea acestor comitete este apropiată de cea a judecătorilor iar de multe ori hotărârile judecătoreşti merg în aceeaşi direcţie cu avizele consultative.

Astfel, aceste comitete ar permite găsirea unor soluţii juste şi rapide pentru litigiile care privesc materia achiziţiilor publice.

]]>