Pastila de logică. Terțul susținător

Daniel JURJ – Vicepreşedinte AEXA

Revista AEXA – aprilie-mai 2016

Pentru atribuirea unui contract de achiziție publică, autoritatea contractantă poate solicita candidaților și ofertanților să îndeplinească niveluri minime de capacități tehnice, profesionale, economice și financiare. Autoritatea contractantă stabileşte cerinţele minime de calificare, în corelare cu principiul proporţionalităţii, cu scopul de a obţine o confirmare că operatorii economici ce demonstrează îndeplinirea respectivelor cerinţe au capacitatea şi experienţa necesară pentru a gestiona şi duce la bun sfârşit, în condiţiile de performanţă impuse prin caietul de sarcini, contractul ce urmează a fi atribuit. Proporționalitatea reprezintă asigurarea corelației între necesitatea beneficiarului, obiectul contractului de achiziție publică și cerințele solicitate a fi îndeplinite. La stabilirea cerinţelor minime de calificare, autorităţile contractante vor ţine cont de aspecte precum: complexitatea, volumul, durata, valoarea şi natura contractului de achiziţie publică care urmează a fi încheiat. Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit. În vederea îndeplinirii cerințelor minime de calificare, un operator economic poate, dacă este cazul și pentru un anumit contract, să recurgă la capacitățile altor entități, denumiți terți susținători, indiferent de natura juridică a legăturilor pe care le are cu acestea. Instituția terțului susținător a fost creată în scopul îndeplinirii obiectivului de a asigura o concurență cât mai largă în cazul contractelor de achiziții publice și de a încuraja accesul întreprinderilor mici și mijlocii la aceste contracte. Terţul susţinător este o persoană fizică/juridică ce nu figurează ca parte a contractului de achiziţie publică, ci doar ca parte a unui angajament ferm intervenit între două entităţi, care poate avea însă drepturi sau obligaţii izvorâte din angajamentul respectiv ce reprezintă o înţelegere scrisă prin care se instituie obligaţii în sarcina părţilor semnatare. Angajamentul ferm prezentat de ofertantul câştigător face parte integrantă din contractul de achiziţie publică. În cazul în care contractantul este în imposibilitatea derulării contractului pentru partea de contract pentru care a primit susţinere din partea unui terţ, susţinere demonstrată printr-un angajament ferm, terţul este obligat prin actul juridic încheiat să substituie respectivul contractant pentru a duce la îndeplinire acea parte a contractului ce face obiectul respectivului angajament ferm. Prevederile contractuale vor garanta autorităţii contractante posibilitatea aplicării acestei obligaţii. Autoritatea contractantă va trebui, de asemenea, să includă în contractul de achiziţie publică clauze specifice care să permită acesteia să urmărească orice pretenţie la daune pe care contractantul ar putea să o aibă împotriva terţului susţinător pentru nerespectarea obligaţiilor asumate prin angajamentul ferm. Corelativ instituției terțului susținător putem susține existența instituției ofertantului susținut, ca o condiție necesară existenței terțului susținător. Putem astfel defini ofertantul susținut, ca fiind acel ofertant ale cărui capacități tehnice, profesionale, economice sau financiare au o valoare inferioară capacităților minime necesare îndeplinirii contractului de achizație publică licitat de către autoritatea contractantă și care, pentru îndeplinirea contractului, este obligat să apeleze la capacitățile altor entități. Demonstrarea îndeplinirii unei cerinţe minime de calificare de către ofertantul susținut se realizează prin cumularea capacității ofertantului susținut cu cea a terțului susținător. Nu este acceptabil ca ofertantul susținut să menționeze capacitățile unor terți susținători dacă procedează astfel doar în scopul de a îndeplini în mod formal condiția privind capacitatea minimă prevăzută în anunțul de participare. În acest caz, operatorul economic trebuie să facă dovada că va avea la dispoziție resursele necesare. Autoritatea contractantă are obligația de a se asigura că ofertantul susținut câștigător este efectiv capabil să execute contractul în mod corespunzător. Verificarea are rolul de a evita situația în care ofertantul susținut câștigător ar avea dreptul să primească un contract chiar dacă nu deține mijloacele necesare pentru executarea sa. Prin urmare, din cauza obligațiilor care îi revin, autoritatea contractantă nu poate proceda la aprecieri pur formale a probelor furnizate de ofertantul susținut. Din cele prezentate mai sus observăm pe de o parte obligația autorității contractante de a stabili cerințe minime de calificare și selecție proporționale cu natura și complexitatea contractului și de a verifica îndeplinirea acestora de către ofertantul susținut și, pe de altă parte, obligația ofertantului susținut de a face dovada îndeplinirii cerințelor minime de calificare și selecție. În ceea ce privește susținerea terțului susținător în vederea îndeplinirii de către ofertantul susținut a cerințelor minime de calificare și selecție, totul depinde de proporționalitatea cerințelor minime de calificare și selecție stabilite de autoritatea contractantă și de natura și de obiectivul contractului. Este evident faptul că, în cazul unor cerințe disproporționate, care exced minimul capacităților necesare unui ofertant în vederea executării contractului, rolul terțului susținător este pur formal, ofertantul fiind în mod real în măsură să îndeplinească contractul pe baza capacităților proprii, menționarea capacităților terțului susținător având astfel doar rolul de a se îndeplini cerința minimă de calificare și selecție prevăzută în anunțul de participare, fără a fi însă și necesară implicarea sa în executarea contractului. Din acest punct de vedere, autoritatea contractantă trebuie să se asigure că cerințele de calificare și selecție stabilite respectă principiul proporționalității. În cazul unor cerințe minime de calificare, proporționale, în mod real ofertantul nu va fi în măsură să îndeplinească contractul doar pe baza capacităților proprii, astfel încât susținerea terțului trebuie să fie efectivă. Este astfel necesar ca susținerea terțului susținător să fie bine stabilită și definită în relațiiile dintre ofertant și terțul susținător. Angajamentul ferm al terțului susținător față de autoritatea contractantă în vederea îndeplinirii corespunzătoare a contractului trebuie să exprime conținutul convenției dintre ofertantul susținut și terțul susținător privind modul de utilizare a capacităților terțului susținător în executarea contractului. În acest caz, autoritatea contractantă are obligația verificării îndeplinirii cerinţelor de calificare prevăzute şi asumate prin angajamentul ferm în ceea ce priveşte corectitudinea informaţiilor și posibilitatea de punere în practică a celor cuprinse în angajamentul ferm. O situație aparte o reprezintă dovedirea experienței similare prin susținerea terțului susținător, caz în care trebuie verificată asigurarea expertizei terțului susținător în derularea contractului, în vederea suplinirii lipsei experienței similare a ofertantului susținut, pentru executarea în condiții corespunzătoare a contractului.

SEDIUL MATERIEI:

I. CERINȚE DE CALIFICARE ȘI SELECȚIE Art. 176, art. 178, din O.U.G. nr. 34/2006, actualizată, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii. Art. 7, art. 8 și art. 9 din H.G. 925/2006, actualizată, pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii Ordinul Președintelui ANRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie

II. TERȚUL SUSȚINĂTOR Art. 186, art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006, actualizată, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii Art. 11^1 din H.G. 925/2006, actualizată, pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii INSTRUCŢIUNEA ANRMAP nr. 1 din 25 august 2015 emisă în aplicarea prevederilor art. 186 şi 190 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL NIILO JÄÄSKINEN prezentate la 8 septembrie 2015 în Cauza C 324/14, PARTNER Apelski Dariusz împotriva Zarząd Oczyszczania Miasta având ca obiect cerere de decizie preliminară formulată de Krajowa Izba Odwoławcza (Polonia), pct. 28: ,,Scopul dispozițiilor Directivei 2004/18 privind participarea terților la executarea contractelor de achiziții publice este de a evita situația în care o întreprindere ar avea dreptul să primească un contract chiar dacă nu deține mijloacele necesare pentru executarea sa. Prin urmare, articolul 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18 se opune unei aprecieri pur formale de către autoritatea contractantă a probelor furnizate de un ofertant, din cauza obligațiilor care îi revin. Altfel spus, nu este acceptabil ca ofertanții să menționeze capacitățile unor terți dacă procedează astfel doar în scopul de a îndeplini în mod formal condiția privind capacitatea minimă prevăzută în anunțul de participare.”

III. EXPERIENȚA SIMILARĂ Art. 188 alin. (1) lit. a), alin. (2) lit. a) şi alin. (3) lit. a) INSTRUCŢIUNEA ANAP nr. 2 din 31 martie 2016 emisă în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (1) lit. a), alin. (2) lit. a) şi alin. (3) lit. a) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii

IV. PRINCIPIUL PROPORȚIONALITĂȚII Strategia naţională în domeniul achiziţiilor publice aprobată prin H.G. nr. 901/2015

]]>