Nerespectarea principiului utilizării eficiente a fondurilor publice – aspecte din practica instanțelor de judecată

Petre TĂNASE – Expert achiziții publice AEXA

Revista AEXA – ianuarie – martie 2017

 Odată cu adoptarea noului pachet legislativ în domeniul achizițiilor publice, în ceea ce privește scopul unei astfel de reglementări, legiuitorul a înțeles să mențină vechea reglementare, statuând la art. 2 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice că, scopul legii îl constituie asigurarea cadrului legal necesar pentru a realiza achiziționarea de bunuri, servicii și lucrări în condiții de eficiență economică și socială.

 Cu toate acestea, dacă vechea reglementare era guvernată de principiul utilizării eficiente a fondurilor publice, un astfel de principiu nu a mai fost prevăzut în actuala legislație a achizițiilor publice, aspect care a permis, din păcate, o atitudine din partea unora dintre autoritățile contractante contrară scopului urmărit de legiuitor.

 Ne-am propus în prezentul articol să abordăm o situație care, din punctul nostru de vedere, scoate cel mai bine în evidență intenția clară a unei autorități contractante de a atribui contractul unui anumit operator economic, în condițiile în care acesta a prezentat o ofertă financiară mai mare cu aproximativ 1.000.000 de lei față de cea a unui alt operator economic a cărei ofertă a fost respinsă de nu mai puțin de 3 ori de către comisia de evaluare, de fiecare dată decizia autorității fiind desființată de Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor (CNSC).

Astfel, în cadrul procedurii de atribuire a unui contract având ca obiect execuția de lucrări, ulterior etapei de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă comunică unuia dintre ofertați că oferta acestuia a fost respinsă ca inacceptabilă, motivat de faptul că, pentru a face dovada îndeplinirii cerinței minime de calificare privind experiența similară, a prezentat un contract nefinalizat, pentru care nu a fost transmis un proces verbal de recepție la terminarea lucrărilor, iar prin documentele prezentate nu a demonstrat funcționalitatea investiției și nici finalizarea acesteia.

Împotriva deciziei autorității contractante ofertantul X a formulat contestație, cale administrativ-jurisdicțională soluționată de CNSC după cum urmează:

 „Admite contestațiile formulate de ofertanții Y, X, (…), in contradictoriu cu autoritatea contractanta Z.

Anulează raportul procedurii nr. (…) și actele subsecvente acestuia și obligă autoritatea contractantă, în termen de 10 zile de la primirea prezentei decizii, la reevaluarea ofertelor Y, Asocierii X și la stabilirea noului rezultat al procedurii, cu luarea în considerare a celor consemnate în motivare. (…).

Dispune continuarea procedurii de achiziție publică.

Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. (…).”

 Cu toate acestea, fără a ține cont de caracterul obligatoriu al deciziilor Consiliului, precum și fără a se respecta considerentele din motivarea Deciziei CNSC, autoritatea contractantă a decis respingerea ofertantului X pe motiv că a prezentat o ofertă neconformă, întrucât răspunsul la solicitarea de justificare a prețului aparent neobișnuit de scăzut a fost considerat neconcludent.

Și împotriva celui de-al doilea rezultat al procedurii ofertantul X a formulat contestație, demers soluționat prin Decizia CNSC nr. 2 prin care au fost dispuse următoarele:

„Admite contestațiile formulate de X, in calitate de lider al asocierii (…) și (…) în contradictoriu cu Z și anulează Raportul procedurii nr. (…), în partea ce privește asocierea X și (…).

Obligă autoritatea contractantă, în termen de 10 zile de la primirea prezentei, la reevaluarea ofertelor X și (…) și la stabilirea noului rezultat al procedurii, cu luarea în considerare a celor consemnate în considerentele prezentei decizii.”

Pentru a decide în acest sens, Consiliul a reținut că ofertantul X a justificat modalitatea concretă în care va gestiona resursele proprii, prin faptul că diferențele apărute pe parcurs vor fi suportate din cheltuielile indirecte și profit, sens în care a considerat criticile ofertantului ca fiind fondate. În același sens, Consiliul a reținut că prin atitudinea sa, autoritatea contractantă a încălcat și principiul proporționalității și al eficientei utilizării fondurilor publice, în condițiile în care, din punct de vedere valoric, diferențele cumulate între salariul ofertat și salariul minim brut pe țară garantat în plată, reprezintă o sumă nesemnificativă prin raportare la valoarea totală a ofertei, inferioară cu mult diferenței dintre oferta declarată câștigătoare și cea a ofertantului X.

Cu toate că, în executarea deciziei Consiliului, autoritatea contractanta avea obligația de a relua procedura de atribuire și de a stabili noul rezultat, cu luarea în considerare a celor consemnate în considerentele acesteia cu privire la prețul inclus în propunerea financiare, comisia de evaluare solicită ofertantului X o serie de clarificări cu privire la întreaga ofertă, ca și cum până la acel moment oferta acestuia nu fusese evaluată.

O astfel de atitudine pune sub semnul întrebării independența, profesionalismul și interesul autorității contractante, cu atât mai mult cu cât, raportat la scopul legislației achizițiilor publice, precum și la prețul cel mai mic propus de ofertantul X, autoritatea contractantă avea posibilitatea să atribuie contractul unui ofertant care îndeplinea în totalitate cerințele minime din documentația de atribuire care a propus și cel mai mic preț.

Cum era de așteptat, comisia de evaluare a considerat neconcludente răspunsurile ofertantului X la solicitările de clarificări, motiv pentru care, pentru a treia oară, a decis respingerea ofertei acestuia ca neconformă.

Împotriva rezultatului procedurii ofertantul X a formulat o nouă contestație, cale administrativ-jurisdicțională soluționată prin decizia CNSC nr. 3, prin care organul de soluționare a dispus următoarele:

„Admite contestația formulată de X în calitate de lider al asocierii (…) în contradictoriu cu Z.

Anulează raportul procedurii de achiziție publică, în partea dedicata evaluării ofertei asocierii X și actele subsecvente acestuia.

Obligă autoritatea contractantă că, în termen de 10 zile de la primirea deciziei Consiliului, să reevalueze oferta asocierii X cu luarea în considerare a răspunsurilor din adresa nr. (…) ca fiind concludente, cu respectarea dispozițiilor legale și a celor evocate în considerente.”

 Pentru a decide în acest sens, Consiliul a reținut, printre altele că, „în condițiile în care autoritatea contractantă a evaluat oferta X de 3 ori, avea obligația de a verifica de fiecare dată întreaga ofertă și nu doar până la primul motiv de respingere, sens în care respingerea ofertei ca neconformă reprezintă o dovadă de formalism excesiv al comisiei de evaluare care a condus și la încălcarea principiului transparenței și al proporționalității, principii care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică”.

Fiind nemulțumită de decizia CNSC, autoritatea contractantă a formulat plângere, cu toate că, din punctul nostru de vedere, în condițiile în care anterior, prin trei decizii consecutive ale Consiliului, s-a reținut că oferta X a fost respinsă nelegal, aceasta nu mai putea justifica un interes legitim, cu atât mai mult cu cât avea posibilitatea să atribuie contractul ofertantului cu prețul cel mai mic.

S-a dovedit încă o dată că decizia autorității nu a fost adoptată în scopul legislației în domeniul achizițiilor publice, întrucât plângerea formulată de aceasta a fost respinsă ca nefondată.

Încheim prin a preciza că, chiar dacă actuala legislație în domeniu nu mai conține dispoziții exprese cu privire la obligația autorităților publice de a utiliza eficient fondurile publice, avem speranța că, sub acoperirea principiului asumării răspunderii, acestea nu vor atribui contractul în mod abuziv, ci vor întreprinde toate demersurile necesare pentru o evaluare corectă a ofertelor.