Semnal de alarmă în domeniul achizițiilor publice

Florin IRIMIA – Președinte executiv AEXA

Revista AEXA – ianuarie – martie 2017

În calitate de reprezentanți ai Asociației Experților în Achiziții AEXA, ne considerăm datori să expunem situația reală cu care se confruntă membrii asociației dar și alți reprezentanți ai autorităților/entităților contractante care sunt implicați în mod direct în atribuirea contractelor de achiziție publică.

Am sesizat deja în revistele anterioare o parte din dificultățile acute întâmpinate și, prin propunerile de modificare a Legii nr. 98/2016 și a normelor de aplicare a acesteia (propuneri publicate în paginile acestui număr al revistei), în parteneriat cu Asociația Orașelor din România, AEXA  încearcă să determine factorii decizionali să rezolve, cel puțin parțial, aceste dificultăți.

Dintre aceste propuneri, cele mai importante vizează simplificarea achizițiilor directe, flexibilizarea procedurii simplificate, preluarea pragului valoric prevăzut de directiva 2014/24/UE pentru contractele de achiziții publice atribuite de autoritățile contractante regionale și locale, clarificarea modalității de estimare a valorii contractelor și de planificare a achizițiilor, individualizarea responsabilității membrilor comisiei de evaluare, definirea mai precisă a unor noțiuni precum terțul susținător, subcontractarea, organismele de drept public. Astfel, se tinde la eliminarea deficiențelor de transpunere incorectă/inexactă/incompletă a directivei, necorelare între dispozițiile legii și cele ale normelor de aplicare (care contrazic legea/adaugă la lege), prevederi interpretabile/ inaplicabile/dificil de aplicat în practică.

În perioada următoare, AEXA își propune să transmită și propuneri de îmbunătățire a dispozițiilor Legii nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac și, în funcție de eventualele reacții ale membrilor/oricăror persoane interesate, să completeze/revizuiască propunerile care vizează Legea nr. 98/2016 și HG nr. 395/2016. Din informațiile comunicate oficial de reprezentanții Agenției Naționale pentru Achiziții Publice (ANAP), există o intenție reală de îmbunătățire a legislației achizițiilor publice în următoarele luni, astfel că reiterăm invitația către toți practicienii de comunicare către AEXA sau direct către ANAP a oricăror deficiențe legislative sesizate.

În speranța că ANAP, Guvernul și Parlamentul României cărora ne-am adresat vor înțelege necesitatea adaptării urgente a legislației la practică, până atunci vă invităm la inițierea și derularea procedurilor de atribuire cu prudență sporită astfel încât să evitați/diminuați eventualele riscuri de interpretare a unor dispoziții legislative.

Cu titlu de exemplu, arătăm că există în rândul achizitorilor serioase incertitudini cu privire la modalitatea corectă de estimare a valorii achizițiilor, valoare care determină corecta alegere a procedurilor de atribuire. Aceste incertitudini sunt generate în primul rând de modalitatea deficitară în care au fost redactate și corelate textele relevante din Legea nr. 98/2016 și cele din normele de aplicare. Pentru edificare, este suficient să se compare dispozițiile art. 18 alin. (3) din lege cu cele ale art. 17 alin. (1) lit. a) din norme referitoare la definiția produselor similare preluată corect de lege din Directiva 2014/24/UE și trunchiat în HG nr. 395/2016.

Mai gravă decât această necorelare care poate fi rezolvată prin aplicarea principiului priorității legii față de normele de aplicare, este problema generată de dispozițiile alin. (4) ale art. 17 din norme. Din interpretarea per a contrario a acestor dispoziții rezultă că valoarea lucrărilor aferente unor investiții noi sau existente încadrate într-o strategie de dezvoltare integrată ar trebui să se cumuleze. O astfel de interpretare, confirmată prin puncte de vedere oficiale emise de ANAP conduce în practică la rezultate care, suntem convinși, nu au fost estimate de legiuitor. Să presupunem astfel că un oraș a menționat în strategia de dezvoltare locală 2016-2020 un număr de 3 lucrări noi (construcția unei școli, a unui spital și a unui drum) și 3 lucrări de reabilitare ale unor diverse construcții existente. Aplicând textul de lege anterior menționat astfel cum acesta este interpretat în mod oficial de instituția de reglementare, rezultă că, pentru alegerea procedurilor de atribuire, valoarea celor 6 lucrări anterior exemplificate ar trebui cumulată și că, indiferent de momentul atribuirii unui contract de lucrări, se va aplica tipul de procedură determinat de cumulul valorilor estimate și pentru celelalte lucrări incluse în strategie. De asemenea, conform textului de lege respectiv astfel cum este interpretat de ANAP, cumulul valorilor estimate ar trebui extins și asupra tuturor serviciilor asociate lucrărilor respective: elaborare studii de fezabilitate, proiectare, asistență tehnică, dirigenție de șantier. Se consideră astfel, spre exemplu, că serviciile de dirigenție de șantier aferente lucrărilor de construcție de drum ar trebui cumulate cu cele aferente lucrărilor de construcție spital pentru faptul că investițiile respective sunt incluse în aceeași strategie de dezvoltare. Această abordare este cel puțin ilogică și, de cele mai multe ori imposibil de aplicat în condițiile în care nu întotdeauna este cunoscută valoarea estimată pentru toate potențialele investiții cuprinse într-o strategie de dezvoltare. Mai mult, o astfel de intenție de reglementare nu a existat niciodată la nivel național și nici nu a fost impusă de directivele europene în materie de achiziții publice.

Din contră, Curtea de Justiție a Uniunii Europene (a se vedea, cu titlu de exemplu, Decizia pronunțată în Cauza C-16/98, paragrafele 64, 69, 70) face trimitere la conceptul de unitate tehnico-economică care, în nici un caz, nu poate fi întâlnită în cazul unei construcții de drum și a unei construcții de spital, investiții care sunt distincte din punct de vedere funcțional.

Dificultăți de interpretare sunt sesizate și cu privire la estimarea valorii achizițiilor aferente implementării proiectelor cu finanțate din fonduri nerambursabile. Este de reținut că, deși art. 17 alin. (2) din HG nr. 395/2016 permite ca estimarea să se realizeze la nivel de proiect, ANAP divizează în mod artificial proiectul în etapa anterioară semnării contractului de finanțare și cea ulterioară acestui moment. Astfel, pentru activitățile anterioare accesării efective a finanțării nerambursabile, ANAP impune ca acestea să fie estimate prin cumul cu alte activități similare aferente altor proiecte, cum ar fi serviciile de elaborare a cererilor de finanțare. O astfel de interpretare denotă lipsa de corelare și de înțelegere unitară de către instituții implicate în absorbția de fonduri nerambursabile (în special europene) a noțiunii de implementare a unui proiect care, în mod normal, include toate activitățile aferente respectivului proiect, începând cu identificarea necesității, întocmirea studiului de fezabilitate, elaborarea cererii de finanțare, etc.

În acest context de reglementare și interpretare deficitară, pentru a nu fi expuse autoritățile contractante riscului de atragere a răspunderii în situația în care, de bună credință, ar acționa diferit față de abordarea anterior descrisă, se impune de urgență clarificarea modalității de estimare a valorii achizițiilor publice prin modificări legislative/emiterea de instrucțiuni/ordine interpretative.

Astfel cum am sesizat deja, implementarea măsurilor utile stabilite prin Strategia națională în domeniul achizițiilor publice este mult întârziată, nefiind încă asigurate instrumente eficiente pentru asigurarea unui cadru instituțional eficient. Din contră, sesizăm că instituțiile publice cu rol de control ex post în domeniul achizițiilor publice acționează necorelat în condițiile în care ANAP și Curtea de conturi implementează fiecare propriul ghid privind achizițiile publice cu conținut diferit[1], fapt care creează premisele unei abordări neunitare și în interpretarea legii cu prilejul controlului.

Nici pentru obiectivul constând în întărirea capacității administrative a autorităților contractante nu au fost încă adoptate măsuri eficiente de formare și profesionalizare a achizitorilor.

În aceste condiții, existe riscuri considerabile ca legalitatea și eficiența activității de atribuire a contractelor de achiziții publice/achiziții sectoriale să fie afectate. Ne manifestăm totuși speranța că, la presiunea celor implicați efectiv în această activitate, instituțiile cu rol de reglementare vor acționa rapid în vederea deblocării dificultăților sesizate în mod repetat de Asociația Experților în Achiziții AEXA. Un prim pas în acest sens îl reprezintă demararea proiectului finanțat din fonduri europene Creșterea capacității administrative a ANAP și a instituțiilor publice responsabile pentru implementarea Strategiei naționale în domeniul achiziții publice.

[1] http://achizitiipublice.gov.ro/home; http://www.curteadeconturi.ro/Regulamente/Ghid_control_achizitii_publice.pdf