Reguli aplicabile clarificărilor referitoare la documentaţia de atribuire

Ecaterina-Milica DOBROTĂ – Vicepreşedinte AEXA

Revista AEXA – aprilie-mai 2016

Odată „lansată” în SEAP procedura de atribuire, responsabilul cu achiziţia ar trebui să răsufle uşurat şi să pregătească şedinţa de deschidere. Însă, din varii motive, sunt formulate solicitări de clarificări ale diverselor aspecte din documentaţia de atribuire de către operatorii economici interesaţi în participarea la procedura de atribuire a contractului în cauză. Aceştia, în temeiul art. 78 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, au dreptul de a adresa întrebări asupra aspectelor pe care le consideră incerte în documentaţia de atribuire, cum ar fi: cerinţele de calificare din anunţul/invitaţia de participare, garanţia de participare, caietul de sarcini și anexle la acesta, clauzele contractuale, modul de întocmire a propunerii financiare/tehnice etc.
Pe de altă parte, chiar autoritatea contractantă se poate autosesiza asupra unor greşeli privind informaţiile publicate, fiind necesare remedieri.
Pentru a primi un răspuns din partea autorităţii contractante, solicitările trebuie formulate în timp util (termenul „util” neregăsindu-se în mod concret determinat/definit), de obicei fiind menţionat în anunţul/invitaţia de participare, ca ultim moment de primire al întrebării, a 6-a zi dinaintea termenului de depunere al ofertelor/candidaturii.
Dar perioada reală de adresare a întrebărilor se întinde de la prima zi de publicare în SEAP a documentaţiei de atribuire chiar şi până în ziua depunerii ofertelor/candidaturii (nu o dată solicitările au fost primite de autoritate doar cu câteva ore înaintea depunerii ofertelor sau în timpul şedinţei de deschidere).
Întrucât dreptului de solicitare a unei clarificări îi corespunde o obligaţie corelativă a autorităţii de a răspunde, de regulă într-un termen de cel mult 3 zile lucrătoare de la primirea documentului, e necesară înregistrarea acestuia pentru a face dovada momentului recepţionării. Dacă întrebarea a fost transmisă prin e-mail, dovada se regăseşte în mesajul tipărit, fiind înscrise, automat, data, ora, minutul şi expeditorul mesajului.
În cel mai scurt timp de la primire (de preferat în aceeaşi zi), solicitarea trebuie direcţionată către persoana responsabilă cu achiziţia, întrucât răspunsul trebuie comunicat, aşa cum e precizat mai sus, de regulă, în maxim 3 zile lucrătoare, din care o zi va fi consumată probabil pentru obţinerea semnăturii conducerii autorităţii contractante.
După cum se observă, legiuitorul nu impune un termen fix, prin sintagma „de regulă, 3 zile lucrătoare” lăsând la latitudinea autorităţii libertatea dar şi timpul necesar de a formula răspunsul necesar.
În funcţie de complexitatea solicitării, clarificarea trebuie formulată cât mai repede cu putinţă: uneori se poate chiar în ziua primirii întrebării, dar alteori e necesară o perioadă îndelungată pentru elaborare, de 6-7 zile, întrucât pentru aspectele tehnice e necesară consultarea proiectantului, a specialiştilor tehnici în domeniul contractului/ a persoanei care a întocmit caietul de sarcini.
Totuşi, acest termen de răspuns nu poate fi amânat prea mult, legiuitorul menţionând ca limită, dar tot cu titlul de recomandare, până în a 6-a zi înainte de data de depunere a ofertelor/candidaturilor, în măsura în care clarificarea a fost solicitată în timp util.
Cele 6 zile dinaintea depunerii ofertelor sunt stabilite pe considerentul că o clarificare ar impune şi erată pentru decalarea termenului de depunere al ofertelor, întrucât s-ar putea aduce atingere informaţiilor din documentaţia de atribuire.
Astfel, pentru a se publica o erată sunt necesare minim 3 zile lucrătoare instituite de prevederile art. 33 alin. (1) teza 2 din HG nr. 925/2006 (coroborate cu cele de la art. 63 din acelaşi act normativ, pentru cererea de oferte): „În cazul în care devine necesară prelungirea termenului de depunere a ofertelor, autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza această modificare printr-o erată la anunţul de participare, care trebuie însă publicată cu cel puţin 3 zile înainte de data anunţată iniţial pentru deschiderea ofertelor.”
Adunând şi cele 2 zile de la art. 50^1 din ordonanţă, ar fi necesare cel puţin 5 zile pentru decalarea termenului (la cele două zile neexistând nicio precizare, dacă sunt lucrătoare sau nu, vor fi considerate calendaristice, în temeiul art. 3 lit. z) din OUG nr. 34/2006). Plus încă o zi de elaborare şi aprobare a răspunsului, deja însumate devin 6 zile.
Să nu uităm că termenul de deschidere a ofertelor este legat de cel depunere. Deci, odată cu decalarea celui de al doilea termen, trebuie modificat şi primul.
Modul de formulare a răspunsului trebuie să-l urmeze pe cel al documentaţiei de atribuire: informaţiile să fie complete, corecte şi explicite, conform indicaţiilor de la art. 33 alin. (1) din OUG nr. 34/2006. Altfel, va atrage formularea unor noi solicitări sau chiar depunerea unei contestaţii.
După emiterea clarificării, autoritatea are obligaţia de a face cunoscut tuturor operatorilor interesaţi atât întrebarea cât şi răspunsul formulat, publicând în SEAP, la secţiunea „Documentaţie, clarificări şi decizii”, solicitarea operatorului economic, fără a dezvălui identitatea acestuia şi răspunsul aferent.
Identitatea se referă atât la denumire cât şi la alte elemente care ar conduce la stabilirea autorului întrebării. De cele mai multe ori, de pe copia solicitării se şterge doar numele operatorului, dar nu trebuie uitată nici ştampila ori numele directorului sau adresa, care, în anumite cazuri, sunt de notorietate (în SEAP au fost postate documentele primite de la operatori din care s-a omis ştergerea ştampilei ori a numelui de familie al administratorului care era, de altfel, acelaşi cu numele societăţii).
În situaţia în care procedura aplicată este de tip negociere fără publicarea unui anunţ de participare, iniţiată conform art. 122 lit. c), d) sau f) din OUG nr. 34/2006, clarificările şi întrebările sunt transmise către toţi operatorii economici invitaţi.
Dacă pentru procedura în cauză au fost desemnaţi observatori ai Agenției Naționale pentru Achiziții (ANAP), este obligatorie transmiterea către aceştia a întrebării şi a răspunsului, în maxim 1 zi de la data întocmirii clarificării .
Ce se întâmplă însă dacă solicitarea este transmisă în ultima zi sau cu o zi înainte de termenul limită de depunere a ofertelor?
În acest caz, pe de o parte, autoritatea poate fi pusă în imposibilitatea de a formula vreun răspuns, nemaiavând la dispoziţie timpul necesar emiterii şi transmiterii acestuia, iar pe de altă, dacă totuşi răspunsul s-ar publica în ziua depunerii, operatorii economicii se vor afla în imposibilitatea recepţionării noului mesaj ori a modificării ofertei.
Astfel, ordonanţa permite autorităţii să nu răspundă dacă solicitarea nu a fost trimisă în timp util, răspunsul nu poate fi recepţionat de operatori înainte de data-limită de depunere a ofertelor, iar un eventual răspuns ar modifica informaţiile deja publicate, ar afecta modul de elaborare a ofertelor şi ar deveni necesară publicarea unei erate.
În situaţia în care clarificările ar conduce spre modificarea documentaţiei, chiar înainte de depunerea ofertelor, fiind imposibilă publicarea unei erate pentru decalarea termenului de depunere a ofertelor, ar deveni incidente dipoziţiile art. 209 alin. (1) lit. c) OUG nr. 34/2006, respectiv anularea procedurii.
Nefiind stabilită de legiuitor o perioadă strictă pentru acordarea unui răspuns, toate lămuririle care se aduc documentaţiei de atribuire trebuie să intervină până la depunerea ofertelor, astfel încât să fie asigurată respectarea principiul egalităţii de tratament şi al obligaţiei de transparenţă, astfel încât „[…] potenţialii ofertanţi […] să fie în măsură să aibă cunoştinţă, la momentul pregătirii ofertelor proprii, de existenţa şi de importanţa acestor elemente […] ”.
Chiar dacă în curând vom avea un nou pachet legislativ, participanţii la procedură nu trebuie să aibă temeri prea mare asupra noilor reguli privind clarificările aduse documentaţiei de atribuire, întrucât acestea vor rămâne, în majoritatea lor, identice, bazându-se pe respectarea principiilor din achiziţiilor publice.