Day: 10 May 2010

Posted on

Procedurile de atribuire a contractelor de achizitii publice pe rolul instantelor de judecata- studii de caz (continuare)

Avocat Florin IRIMIA

Articol aparut in Revista de Achizitii Publice

Plecam de la o simpla constatare : legea este una si aceeasi, dar ea poate fi interpretata diferit de catre cei care o aplica. Acest adevar este valabil atat pentru legile nationale, cat si pentru cele europene, inclusiv in domeniul achizitiilor publice.

Desi la nivel comunitar s-au instituit reguli unitare in materia procedurilor de atribuire a contractelor de achizitie publica, interpretarea acestora poate fi uneori dificila.

Pentru rezolvarea dificultatilor de interpretare, art. 234 din Tratatul privind Uniunea Europeana insitutie procedura numita « prejudiciala » care permite judecatorului national sa solicite un aviz Curtii de Justitie a Comunitatii Europene (CJCE) atunci cand o chestiune de drept comunitar este ridicata in cursul derulării unui proces, cu privire la:

  1. interpretarea unei reguli de drept comunitar (spre exemplu un articol al tratatului sau al unui regulament european) ;

  2. validitatea sau nevaliditatea unui act comunitar (de exemplu, daca o directivă este conforma tratatelor europene sau principiilor generale ale dreptului comunitar).

Aceasta procedura foarte utila este, din pacate, foarte putin utilizata de catre judecatorii romani. Nu acelasi lucru se poate spune de catre alte instante nationale, care nu ezita sa ceara opinia avizata a CJCE, atunci cand intampina dificultati de intepretare a legislatiei comunitare.

Pentru a demonstra utilitatea « chestiunilor prejudiciale », va prezentam un exemplu relevant recent care a condus la precizarea notiunii de « contract de achizitie publica de lucrari »

Ca urmare a unor cereri de interpretare formulate de catre o curte de apel din Germania, printr-o decizie din 25.03.2010, Curtea de Justitie a Comunitatii Europene a furnizat recent anumite precizari asupra sensului notiunii de « contract de achizitie publica de lucrari ».

In speta, Administratia Federala a Tranzactiior Imobiliare, a dorit sa vanda unul dintre bunurile sale imobiliare numit « cazarma Wittekind ». In octombrie 2005, Consiliul municipal al orasului Wildeshausen a decis, in perspectiva utilizarii in scopuri civile a terenurilor care au apartinut cazarmei, sa intocmeasca un studiu pentru un proiect de dezvoltare urbana.

Printr-o cerere de oferta, Administratia Federala a Tranzactiior Imobiliare a facut cunoscuta intentia sa de a vinde bunul in cauza. Doua societati au prezentat oferte de cumparare si un proiect pentru orasul Wildeshausen. Prin contract autentic, in data de 6 iunie 2007, Administratia Federala a Tranzactiior Imobiliare a vandut terenul uneia dintre cele doua societati. Cealalta societate a formulat o contestatie in fata instantei germane, sustinand ca a avut loc o incalcare a dispozitiilor legale aplicabile in materie de achizitii publice. Desi instanta de fond a respins ca inadmisibila aceasta cerere, in solutionarea apelului s-a considerat ca poate fi admisa contestatia, in conditiile in care societatea careia i s-a vandut bunul, urma sa beneficieze ulterior de atribuirea, prin concesiune, a unui contract de lucrari pentru punerea in opera a proiectului de urbanism prezentat. Inainte de a transa litigiul, aceasta instanta de apel a solicitat opinia Curtii de Justitie a Comunitatii Europene (CJCE) cu privire la anumite aspecte.

Ce semnifica notiunea de « interes economic direct » in procedurile de atribuire a unui contract public de lucrari ?

CJCE a reformulat intrebarile adresate astfel : instanta germana intreaba daca notiunea de « contract public de lucrari » in sensul directivei 2004/18, « implica ca lucrarile care fac obiectul unui contract public sa fie executate in concret pentru autoritatea contractanta si in interesul direct al acesteia sau este suficient ca lucrarile sa conduca la indeplinirea unui interes public, astfel cum este dezvoltarea urbanistica a unui oras ».

Curtea a amintit, in primul rand, ca un contract prin care o persoana publica vinde un teren nu constituie in niciun caz un contract de achizitie publica. Totusi, intrebarea nu vizeaza contractul de vanzare proriu-zis ci relatia intre autoritatea administrativa a orasului, competenta in materie de urbanism, si societatea care a achizitionat terenul. Pentru a determina existenta sau inexistenta unui contract public in speta, CJCE aminteste caracterul oneros al contractelor de achizitie publica, ceea ce implica ca autoritatea publica sa ofere o contraprestatie in schimbul lucrarilor pe care le primeste. Curtea precizeaza ca « o astfel de prestatie, avand in vedere natura sa, precum si obiectivele directivei 2004/18, trebuie sa implice un interes economic direct al autoritatii contractante ».

Acest interes economic exista atunci cand autoritatea contractanta devine proprietar al lucrarilor sau atunci cand dispune de un titlu juridic care ii permite sa beneficieze de lucrarile in cauza.

Interesul exista, de asemenea, atunci cand autoritatea publica poate sa obtina avantaje economice din « utilizarea sau cesiunea viitoare a rezultatului lucrarilor, prin faptul ca participa din punct de vedere financiar la realizarea acestui rezultat al lucrarilor sau prin riscurile pe care si le asuma in caz de esec economic al investitiei in cauza ». Astfel, CJCE considera ca notiunea de « contract public de lucrari », in sensul directivei 2004/18, impune ca lucrarile care fac obiectul achizitiei sa fie executate in interesul economic direct al autoritatii contractante. Ori, in speta, interesul economic direct al autoritatii contractante ar fi reprezentat de exercitarea, de catre autoritatile administrative ale orasului, a competentelor detinute in materie de urbanism.

Un astfel de rationament ar largi prea mult notiunea de « contract public de lucrari » iar CJCE a evitat acest lucru. Astfel, instanta europeana a considerat ca aceasta notiune nu implica ca lucrarile care fac obiectul achizitiei sa fie executate in materialitatea lor de catre autoritatea contractanta, de vreme ce lucrarile sunt executate in interesul direct al acesteia. Totusi, simpla exercitare de catre autoritatile unei oras a competentelor de reglementare in materie de urbanism, asupra unui proiect de constructie de catre o alta persoana, care vizeaza interesul general, nu are ca obiect satisfacerea interesului economic al orasului, in sensul directivei 2004/18/CE.

Cine trebuie sa execute lucrarile ?

Curtea de apel germana a dorit, de asemenea, sa stie daca notiunea de « contract public de lucrari » impune ca cel care a incheiat contractul sa isi asume direct sau indirect obligatia de a realiza lucrarile in cauza si daca orice litigiu referitor la executia lucrarilor poate fi trimis spre solutionare instantelor competente.

Pentru CJCE, prezentarea de catre un operator economic a unei oferte la o procedura de atribuire a unui contract de achizitie publica, il obliga pe acesta sa execute, personal sau prin intermediul unor terti, lucrarile care fac obiectul contractului : de aici decurge interesul, pentru statele nationale, de adoptare a unor dispozitii legale care sa permita autoritatii contractante sa se prevaleze de obligatia asumata de antreprenorul lucrarilor. Mai mult, CJCE adauga ca « nu are importanta daca cel caruia i s-a adjudecat contractul executa prin mijloace proprii sau prin subcontractanti ».

Decizia Curtii a precizat de asemenea si alte aspecte. Art. 1 al directivei 2004/18/CE defineste contractele de achizitii publice de lucrari ca fiind « contracte de achiziţii publice, având ca obiect fie execuţia, fie atât proiectarea, cât şi execuţia unor lucrări referitoare la una dintre activităţile menţionate la anexa I sau a unei lucrări, fie realizarea, prin orice mijloace, a unei lucrări care să răspundă unor necesităţi precizate de autoritatea contractantă ». Pornind de la aceasta definitie, CJCE a considerat ca nu poate reprezenta « o necesitate precizata de catre autoritatea contractanta » simplul fapt ca o autoritate publica examineaza un proiect de constructie si decide asupra acestuia in exercitarea competentelor sale in materie de urbanism.

Desi uneori, limbajul utilizat de catre CJCE este foarte tehnic iar traducerile deciziilor nu sunt foarte exacte, precizarile pe care instanta suprema europeana le furnizeaza pot fi foarte utile in ceea ce priveste interpretarea legislatiei comunitare in materie de achizitii publice. Prin urmare, trebuie constientizat rolul CJCE de unificare a practicii judiciare in acest domeniu, motiv pentru care incurajam instantele nationale sa formuleze cereri de intepretare a directivelor europene ori de cate ori este nevoie.

]]>

Posted on

Achizitiile publice in vremuri de criza

Avocat Adrian Ceparu

Articol aparut in revista Business Magazin

Preocuparea pentru sistemul achizițiilor publice în România a devenit în acest an extrem de vizibilă, având în vedere și ponderea pe care o reprezintă acest segment economic, respectiv 20% din PIB-ul național și 16% din media constantă a PIB-ului european.

Aceasta înseamnă aproximativ 20 de miliarde de euro din economia națională, bani publici, prin care se derulează procedurile de achiziții publice.

Deci, o sumă generoasă de bani pusă la dispoziția operatorilor economici interesați să participe la licitații.

Aria de cuprindere a achizițiilor publice este variată și merge până la domenii de interes național cum ar fi: infrastructură – indiferent că vorbim de cea rutieră, feroviară, fluvială, aeriană ș.a. – și până la cea de interes public unde avem sectorul medical, administrativ,învățământ etc.

Toate aceste domenii implică cheltuirea banului public, având ca final, pe de-o parte distribuirea resurselor statului, iar pe de altă parte interesul oamenilor de afaceri aflați într-o luptă continuă pentru accesarea acestor resurse. Așadar, achizițiile publice sunt teritoriul unde găsim cel mai bine reprezentat interesul public alături de cel privat.

Totu-i bine și frumos numai că, în această întâlnire, care este perfect legală, reprezentarea interesului cetățeanului, adică al contribuabilului român, nu este întotdeauna una de cel mai bun augur.

În vreme de criză, economia nu se oprește, este la fel de vie, la fel de supusă transformărilor și poate de aceea la fel de susceptibilă de modernizare.

Într-un atare context economic european și nu numai, alături de operatorii economici români vin în această competiție și firmele europene, aflate în căutare de noi piețe și oportunități pentru activitățile lor, dar care au și un aport de know-how.

Astfel, avem și o competiție mai acerbă în accesarea fondurilor publice, deci vedem nu numai avantajele integrării europene dar și altfel de implicații pe care ea le-a adus mediului de afaceri autohton. Achizițiile publice sunt astăzi adevărate oportunități de afaceri pentru întreaga lume.

De aici se naște întrebarea “pe când și oamenii de afaceri români vor merge să participe la licitații în comunitatea europeană, având în vedere calitatea de membru cu drepturi depline a României?” sau de ce nu și în alte zone ale lumii cum ar fi, mă gândesc, la țările vecine: Georgia, Armenia, Ucraina, Republica Moldova, Kazastan, Afganistan etc.

Astăzi, Uniunea Europeană (UE) este interesată să acționeze pentru reglementarea domeniului achizițiilor publice în măsura în care acestea reprezintă, așa cum am arătat la început, un procent important din PIB-ul statelor membre.

Interesul UE este dovedit prin politica intensivă a fondurilor structurale alocate pentru finanțarea lucrărilor de infrastructură în țările aflate în întârziere, printre care se numără și România. Necesitatea unor reguli comune în domeniul achizițiilor publice este indiscutabilă pentru buna funcționare a pieței europene.

Astfel, prin reglementarea acestei materii trebuie să se asigure libera concurență între societățile comerciale din țările membre UE și egalitatea de tratament fără discriminare în funcție de criterii de naționalitate.

În UE s-a încercat pentru prima dată reglementarea achizițiilor publice în perioada anilor ’70. Această primă legiferare a domeniului s-a dovedit a fi însă un mare eșec. Un al doilea val de directive europene în această materie a urmat între anii 1989-1993, iar cel mai recent efort de regularizarea a achizițiilor publice a avut loc în anul 2004. Acest ultim pachet legislativ comunitar a avut drept obiectiv simplificarea directivelor europene existente în materie de achiziții publice, modernizarea normelor legale în domeniu și adaptarea acestora unei administrații moderne. Aceste norme rezultate din proiectele legislative, inițiate încă din anul 2000, simplifică în mod special procedurile de achiziții publice efectuate prin mijloace electronice și lărgesc posibilitățile de dialog între autorități și ofertanți.

În paralel și în baza unei jurisprudențe a Curți de Justiție a Comunității Europene, inițiativa europeană din anul 2004 a avut drept scop să precizeze în ce măsură criteriile sociale și de protecție trebuie luate în considerare în procedurile de achiziții publice.

Principalele norme europene aplicabile în materie sunt Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului Uniunii Europene și Directiva 2004/17/CE a Parlamentului European și a Consiliului Uniunii Europene.

Aceste două directive au fost transpuse în legislația noastră prin adoptarea O.U.G. nr.34/2006 – privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

Legislația română transpune în mare parte regulile și principiile stabilite de dreptul european în materie de achiziții publice. Independent de stadiul armonizării dreptului român cu cel comunitar, aplicarea normelor europene este obligatorie începând cu data integrării țării noastre în UE.

Totodată, există unele principii impuse de dreptul comunitar a căror aplicare este absolut obligatorie și nu permite nicio derogare. Printre cele mai importante amintim:

a) egalitatea de tratament – acest principiu impune ca “regulile jocului să fie cunoscute oricărui participant la procedurile de achiziții publice și să se aplice în mod uniform”. De exemplu sunt contrare acestui principiu acele dispoziții care rezervă contractele publice unor societăți în care statul deține o participare majoritară sau totală;

b) transparența – această exigență poate  fi îndeplinită prin orice mijloc. Important este ca autoritatea contractantă să garanteze un nivel de publicitate adecvat;

c) proporționalitatea – conform acestui principiu, orice măsură adoptată în cadrul oricărei proceduri trebuie să fie, în același timp, necesară și în concordanță cu scopul ce se urmărește a fi atins. Astfel, un stat membru UE nu poate solicita capacități tehnice, profesionale sau financiare disproporționate și excesive pentru selecția candidaților;

d) recunoașterea reciprocă – acest principiu comunitar statuează ca un stat membru să fie obligat să recunoască și să accepte produsele și serviciile furnizate de către operatorii economici dintr-un alt stat membru.

Toate aceste principii sunt, cel puțin la nivel declarativ, preluate de legislația română.

Principala provocare va rezida, astfel, în respectarea riguroasă și punerea în aplicare eficientă a normelor comunitare și naționale în materie de achiziții publice. Avantajele respectării acestor principii vor conduce spre achiziții transparente, atât de necesare, ducând astfel la dezvoltarea unui mediu de afaceri sănătos, concurență reală, stabilitate pentru mediu de afaceri etc.

În același timp, vom avea în România și o dezvoltarea unitară a tuturor regiunilor țării și, mergând poate la cel mai important deziderat, acela de separare naturală a economicului de politic, având ca rezultat final o rentabilitate a cheltuirii banului public, precum și mai multă eficiență și performanță economică pentru îndeplinirea îndatoririlor publice.

 

]]>

Posted on

Conferinte si cursuri

Conferinte si cursuri viitoare 21-22 mai 2010 – TAIEX – Comisia Europeana – Workshop: Importanta echipei de profesionisti in realizarea procedurilor  de achizitii publice. Organizat in cooperare cu Directia pentru agricultura si dezvoltare rurala, Sibiu. Lectori: Av. Adrian CEPARU si Av. Paula NECIU. Teme dezbatere: 21.05. – Căi de atac şi rezolvarea contestaţiilor; 22.05. – Parteneriatul Public Privat.]]>